代替考试罪相关法律问题研究
这是一篇法律论文，笔者在正文部分归纳出了在司法实践中代替考试罪存在的大部分问题，并参考了许多学者中肯的见解与观点，对相关问题进行深入的展开论述，比如代替考试罪的停止形态具体都是如何界定的，哪些参与到代替考试活动中的人员可以动用代替考试罪对其谴责与规制，对于涉案人员身份不加考量一概而论的判罚有违罪责刑相适应原则等等。
一、基于 78 件代替考试案例的统计分析
（一）案例的来源与收集
正如白建军教授所言：具体案件是看得见的法典，摸得着的规则。假使仅有抽象概括的平等原则而没有实实在在的个案公平正义，抑或审判实践中的同案异判，无疑是在向大众传递着消极信息，法治原则将没有办法真正地得到弘扬，大众便无法通过前后相一致的案件信息，在内心中形成法律行为与结果的平稳预期。;故本文拟采取实证研究的方法进行写作，笔者从北大法宝司法案例库与中国裁判文书网当中，通过输入关键词代替考试;和《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一;，在搜索的结果中进行仔细查看后并整理筛选，收集了其中 78 份具有代表性的判决书。本文对于代替考试罪案例的数据梳理基础是建立在 2021 年度和 2021 年度发生的案例之上。
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（二）案例的数据统计
1、考试类型统计。
在笔者收集到的 78 例代替考试罪案件中，包括了九种法律规定的国家考试。各类考试中：机动车驾驶证考试共计 38 件，占总数的 48.7%；成人高等学校全国招生统一考试共计 22 件，占总数的 28.2%；国家公务员考试共计 3 件，占总数的 3.8%；全国高等教育自学考试共计 3 件，占总数的 3.8%；全国医师资格考试共计 3 件，占总数的 3.8%；全国卫生专业技术资格考试共计 3 件，占总数的3.8%；二级建造师执业资格考试共计 3 件，占总数的 3.8%；普通高等学校全国招生统一考试共计 2 件，占总数的 2.5%；全国研究生招生考试共计 1 件，占总数的 1.3%。
若将这九种考试依据各自的实质与用途实行分类，则机动车驾驶证考试、国家公务员考试、全国医师资格考试、全国卫生专业技术资格考试、二级建造师执业资格考试可归类为资格获取型考试，共计 50 件；成人高等学校全国招生统一考试、全国高等教育自学考试、普通高等学校全国招生统一考试、全国研究生招生考试可以归类为教育准入型考试，共计 28 件；其中资格获取型考试占总数的64.1%，教育准入型考试占总数的 35.9%。
2、涉案人员身份统计。
对于涉案人员身份主要分为两大类，按其社会身份可分为在校学生与非在校学生，按其代替考试专业程度可以分为职业代考人员和偶然代考人员。在资格获取型考试中，有在校学生涉案的有 5 件，非在校学生涉案的有 45 件；职业代考人员涉案的有 8 件，偶然代考的人员有 42 件。在教育准入型考试中，有在校学生涉案的有 15 件，非在校人员涉案的有 13 件；职业代考人员涉案的有 4 件，偶然代考人员涉案的有 24 件。在 78 件替考案例中，在校学生涉案占总额的 34.6%，非在校学生涉案占总额的 65.4%。职业代考人员涉案占总额的 15.3%，偶然代考人员涉案占总额的 85.7%。在职业代考人员与偶然代考人员都有不同程度利用虚假个人信息身份证件进行代替考试的情况。.......................
二、代替考试罪的停止形态问题
（一）代替考试罪既遂与未遂认定的司法现状
《中华人民共和国刑法》规定的罪责刑相适应;基本原则，在刑事司法中有着相当重要的导向性功能，是实现刑法所主张的公正与效率宗旨的根本手段。司法实践中对案件的判决要尽量贯彻罪责刑相一致;的理念，尽量避免罪责刑不相一致的不公平判决出现，让黎民百姓在每一个司法案件中真切体会到公平与正义。在上文，通过对代考行为被发现时间及司法认定;的数据整理，笔者发现在司法实践当中对代替考试罪的既遂、未遂形态存在认定不一致的情况。其中，代考人员进入考场前进行个人信息身份比对尚未进入考场前被认定为犯罪未遂的有 18 件，被认定为犯罪既遂的有 2 件。举例说明，同样是在属于法律规定的国家考试机动车驾驶证考试中，以王某某、宋某某代替考试案和张某 1、张某 2 代替考试案为例，两个案子在性质、情节上高度相似，代替考试行为被发现的时间都一样，都是在代考人员进入考场前进行个人信息身份比对时被考场相关纪律监督人员当场发现。在王某某、宋某某代替考试案中，判决认为王某某、宋某某构成代替考试罪，不存在未遂形态，是犯罪既遂，判决理由是：在《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第二款规定‘申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证，根据此条规定，机动车驾驶证考试隶属法律规定的国家考试。被告人王随闯王某某在法律规定的国家考试中令被告人宋战士宋某某代替自己考试，侵害了国家的考试制度，二被告人的行为已构成代替考试罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。为惩戒犯罪，维护国家考试的公正性，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第四款、第二十五条第一款，判决如下：;。而在张某 1和张某 2 代替考试案中，判决认为张某 1 和张某 2 代替考试的行为构成代替考试罪，但是是犯罪未遂，不是犯罪既遂，判决理由是：被告人张某 1、张某 2 在参加法律规定的国家考试中，让他人代替自己参加考试或者代替他人参加考试，其行为已构成代替考试罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人张某 1、张某 2 已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
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（二）代替考试罪既遂与未遂的界定标准
我国《刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由于在司法实践中，对于代替考试罪的既遂、未遂形态认定没有达成一致共识，是对罪责刑相适应原则的一种违犯。笔者拟从我国理论界对犯罪既遂与犯罪未遂的界定中，找到代替考试罪既遂与未遂的界定标准，以期达到指导司法实践的期望。1、代替考试罪既遂的认定对于代替考试罪的既遂标准探讨，应该先从犯罪既遂的界定标准入手。对于犯罪既遂，理论界体现出多种学术见解，大体上存在这几类界定观点，即：犯罪目的实现说、犯罪结果发生说、构成要件满足说、法益侵害说。
对于犯罪目的说，有些学者认为，我国《刑法》第二十三条既然规定犯罪未遂是犯罪未得逞，那么，犯罪已经得逞就是犯罪既遂。犯罪意图存在于每一个主观上具有直接故意的犯罪中，其也附着于相应的危害后果，该意图的满足抑或危害后果的出现，构成犯罪既遂。;概括说来，只要一个犯罪分子实施了一个《刑法》所不允许的行为，如果这个行为所造成的结果是他想要达成的目的，那才是犯罪既遂，不然只能以犯罪未遂论处。
对于犯罪结果发生说，有些学者认为，只有当犯罪分子所实施的行为发生了危害结果，而这种危害结果又被我国《刑法》所调整和谴责，才可以把犯罪行为评价犯罪既遂，否则只能按照犯罪未遂进行规制。
对于构成要件满足说，有些学者认为，只有当犯罪分子所实行的行为满足了我国《刑法》对某一个犯罪行为规制的全部构成要件时，才成立犯罪既遂，只有采取构成要件满足说才可以判别犯罪既遂的标准，才可以涵盖司法实践中各种各样的犯罪行为。
.........................三、代替考试罪的共同犯罪形态问题................15
（一）代替考试罪的对向实行犯.......................15
（二）代替考试罪的其他共同犯罪人................16
四、代替考试罪的罪刑处置问题............. 22
（一）大多数代考案件的刑罚处置较轻.................22
（二）存在大量刑罚混乱的判决现象....................22
五、代替考试罪现存问题的对策..................... 27
（一）借鉴国外立法经验.........................27
（二）出台相应指导性案例指导司法实践......................28
五、代替考试罪现存问题的对策
（一）借鉴国外立法经验
总体来说，我国对于代替考试罪的处罚有畸轻的现象，在提高对代替考试罪处罚力度方面我们可适当借鉴国外立法的可取之处。通过对外国相关法律对于代替考试罪处理的搜集与归纳后，发现我国对于代替考试罪的处罚力度在立法与司法层面相较于其他国家存在力度不足的情况。
国外对于代替考试的行为，打击力度严厉，刑期较重。例如在韩国，如果在高考中发现有作弊行为，不但取消相关考试科目的成绩，并在两至三年内限制其参加考试。如果是代替他人进行考试，还触犯了公务执行妨碍罪;。也就是说，以欺骗的方式妨碍作为公务的国家考试行为就是构成了公务执行妨碍罪。根据韩国《刑法》第一百三十七条的规定，利用骗术的方法妨碍公务时，处以 5 年以下有期徒刑或 1000 万韩元（约合人民币 6 万元）以下的罚款刑。在伊朗，除了对相关替考考生进行定罪处罚，同时还会对替考行为人做出资格刑的规定：如果考生在大学入学考试中作弊，将取消考生录取资格，剥夺其 10年的参加此类考试的权利，并处 100 万土曼的罚款，同时被判处 1 年至 5 年的监禁。
在意大利，意大利刑法典第四百九十四条规定：为了使得自己获取不正当的利益或是让他人遭受到不合理的损失为目的，采用非法的手段用自己去顶替他人，自己或他人使用假的身份，假的证件，足以造成别人误解的，如果行为不侵犯公共信用的犯罪，处一年下监禁;。
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结语
参考文献（略）