国际贸易中独立保函欺诈法律问题分析

这是一篇法律论文，笔者认为独立保函欺诈问题是司法实务中的重中之重，最高人民法院《对于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对欺诈问题也做出了具体的规定，但是对于欺诈行为的定性是否要达到实质性欺诈、证明欺诈的标准是否要明确、清楚;等问题却含糊其辞，同时对独立保函欺诈类型的规定也不够全面、明确，正是立法用语的模糊性给实践中独立保函欺诈诉讼带来了不少的难题。

第一章 独立保函欺诈概览

第一节 独立保函的涵义和运行特征

独立保函是独立担保制度的产物，也是国际贸易发展的产物，独立保函的产生为国际贸易的发展带来极大的便利，因此，被各个国家所推崇。对于独立保函的研究，首先要从其基本涵义及运行特征入手。一、独立保函的涵义

独立保函(independent guarantee)是担保领域的新产物，它产生于二十世纪六十年代以来的商业实践。随着经济一体化进程的推进，独立保函的含义也逐渐丰富，成为保证地产和造船建设贷款和支持发行商业票据等多种用途的一种担保形式；它甚至以‘塑料形式作为银行信用卡出现;。1虽然独立保函在国际贸易中被大量使用，但是各国对独立保函名称的使用稍有不同：在美国由于其对传统银行担保业务的限制，银行大多是借用备用信用`（standby letter of credit)的外衣来发展担保业务，因此美国并没有独立保函的名称而是用备用信用证涵盖独立保函的相关业务。在欧洲大陆的一些国家则是通过投标担保、履约担保(performance bond)等名称将独立保函囊括其中。另外有学者将其称为见单即付保函、见索即付保函（demand guarantee），还有学者称之无条件、不可撤销担保、备用信用证担保等。独立保函不同的名称反映了各国学者对独立保函涵义的侧重点认识的不同。有的学者认为：独立保函是独立担保制度下与备用信用证等有着独立抽象性和单据性等共同特征的一种文本形式;。2此种观点侧重于从独立保函的特征方面理解其涵义，但却忽略了独立保函法律关系中的基础当事人以及他们之间的法律关系。有的学者认为：独立保函是保证人根据申请人的申请向收益人开立，保证当收到受益人提交的满足相符交单的索款请求时，无条件向受益人支付确定数额款项的书面付款文件;。相比第一种观点该观点较为详细的描述了独立保函的涵义，但是保证人;这个概念指代不明，具体指银行还是个人存在模糊点。还有的学者认为：所谓独立担保，指效力不依附于基础合同的担保出具后，与基础合同的履行已实际分离，则付款责任的承担仅限于独立担保本身条款规定;。

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第二节 独立保函欺诈的兴起和成因

独立保函作为不同于一般担保的金融服务产品，其最大的特点便是独立性与单据性。独立保函的独立性主要表现在开立人与基础合同的独立，即独立保函开立人在付款时不需要审查基础合同，其独立于基础合同，因此这给欺诈行为人进行欺诈留下了空间。独立保函欺诈之诉的兴起预示着独立保函的欺诈风险逐渐在实践中展现出来，同时也说明了司法在独立保函欺诈风险救济中的重要作用。研究独立保函欺诈之诉的兴起对独立保函欺诈情形的司法认定有着重要影响。另外，对独立保函欺诈成因的分析也有利于从法律层面完善独立保函欺诈的救济。一、独立保函欺诈的兴起随着独立保函在国际贸易中的大量应用，其风险也逐渐显现出来。独立保函欺诈成为独立保函应用过程中的主要风险。与独立保函欺诈相关的判例最早起源于 1941年美国的 sztejn 案，原告以被告交付的货物不符合合同的约定且货物在性质上根本是无用的垃圾为由向法院申请止付的禁止令。在案件的审理过程中，主审法官认可了信用证的独立性同时也指出欺诈行为是对信用证独立性的极大突破，不利于信用证独立性效力的发挥。由于受益人故意实施了欺诈行为因此造成了法律对其利益的保护不能，法律不保护也不助长任何违背诚实信用原则侵害他人利益的行为。5此判例的形成，开启了欺诈例外;原则在信用证、独立保函等金融服务领域的适用。此后，在1975 年的 Discount Records6一案中，原告以被告交付的货物不符合基础合同的约定为由，向法庭提出禁令申请，请求禁止银行付款。在审理过程中，法庭认为此案与之前的 Stzejn 一案有所不同，此案中并没有出现特别明确的欺诈行为，但是法官认为 Stzejn案中对欺诈例外规则的适用是值得肯定的，应当认定欺诈是银行拒绝履行付款义务及法院审理保函欺诈案件做出相关救济的法律依据。.......................

第二章 独立保函欺诈的类型及认定

第一节 欺诈的定性

不同于生活用语的欺诈;，此处的欺诈;单指法律中的欺诈;。单讲欺诈;是对主观意思的描述，正如王泽鉴先生所讲：诈欺系施诈术于他人的意思表示;。欺诈的本意应是一种意思表示，但是由于意思表示的主观性在司法实践中很难去举证说明某个人的主观思维的形成过程，因此，实践中一般主张将主观客观化，即通过客观行为来确定行为时的主观意思表示。此处的欺诈应是主客观结合的产物，即包括主观的意思表示，也包括意思表示下的客观行为。各国法院在司法实践中对于欺诈的表述也不尽相同。欺诈的行为模式多种多样，表现在司法实践中更是百态不一，这也是各国对欺诈表述不同的主要原因。荷兰法院将其描述为显而易见地擅自行事或欺骗;（evidently arbitrary or deceitful）；意大利法院则表述为欺诈;（dolo frode）、恶意;（mala fede）或滥用权利;（abuso）；德国、瑞士和奥地利法院多用明显滥用权利;（manifest abuse of right）；而法国法院经常使用明显欺诈;（fraude manifeste）和明显滥用权利;（abus manifeste），两者不做具体的区分。对欺诈不同方式的描述反映了各国司法实践对欺诈认识的不同，但综合各国对欺诈的描述，基本都包含明显的欺诈与滥用权利的行为模式。《布莱克法律辞典》中对欺诈的定义是：一方当事人有意曲解真相，并诱使他人依赖曲解的事实而进行行为，以便获得本来并不属于他自己的某种有价值的物品或者某种法律上的权利。;大陆法系中各个国家对欺诈的定性一般都以成文法为表现形式。欺诈;的法律涵义最早起源于罗马法，罗马法上的欺诈是指所有蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段;。通过罗马法对欺诈的表述可以看出，其对欺诈进行定义时侧重点在于欺诈的行为后果，即欺诈是欺罔意思表示行为下给他人造成的损害，而在德国的立法中对欺诈的定义则更加侧重于保护决定的自由，即更加注重欺诈的主观方面。从欺诈;的发展过程来看，罗马法中的欺诈重视行为造成的客观后果，而罗马法之后的欺诈更注重个人的自由意思而非客观行为。日本学者富井政章认为欺诈应指故意使他人误信虚伪事实之所谓也;，即通过故意地虚假描述使得他人产生了错误的意思表示，并在错误行为的指引下做出错误的法律行为。

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第二节 独立保函欺诈的类型化

独立保函欺诈的表现形式多种多样，通过各国学者的研究以及对实践中独立保函欺诈案例的研究，独立保函欺诈的类型化相对较为明显，对欺诈类型的研究，有助于欺诈的认定以及独立保函欺诈风险的防范。一、与单据相关的欺诈与单据关于的欺诈是指利用单据进行欺诈性索赔的行为。主要的单据欺诈的行为模式有：利用伪造的单据及实质性欺诈的单据进行索赔。正如前篇介绍的独立保函的运行特征，开立人在付款时要审查单据，只有单据相符才会付款，若请求付款的单据是伪造的，这样欺诈行为则直接破坏了独立保函的公平性。单据欺诈是欺诈行为人成本最低的欺诈方式，因此，与单据关于的欺诈是商事欺诈中常见的类型，特别是在信用证欺诈中，由于运行过程中涉及多种单据因此欺诈行为人在实施欺诈行为时，首选的方式便是对单据动手脚。《联合国独立担保及备用信用证公约》对开立人可以付款的情形予以了列举，其中在第一款中的第一条便是单据不真实的或者伪造的可以不付款。值得注意的是《联合国独立担保及备用信用证公约》并没有直接使用欺诈;（Fraud)及滥用权利;（Abuse of Right）这两个立法用语，而是使用了可以不付款的例外情形（Exception toPayment Obligation)表述，给各国国内立法留下了一定的空间。同时，《联合国独立担保及备用信用证公约》第 19 条的规定首先就列举了单据是伪造或者不真实时可以不付款的情形，说明单据欺诈在独立保函及备用信用证中是最基础的欺诈类型。.......................第三章 独立保函欺诈的救济············ 23

第一节 独立保函欺诈例外独立保函欺诈救济的请求权基础············· 23第二节 独立保函欺诈具体的救济措施·············· 24第四章 对我国最高人民法院独立保函司法解释的思考·············30

第一节 我国对于独立保函欺诈的立法现状·············· 30第二节 最高人民法院独立保函司法解释中对于独立保函欺诈的主要内容·········31

第四章 对我国最高院独立保函司法解释的思考

第一节 我国对于独立保函欺诈的立法现状

目前国内明确以独立保函命名的法律文件只有最高院颁布的独立保函司法解释。除此之外国内对于独立保函的法律规定位阶参差不齐，在法律条文、司法解释及相关的通知中都有所提及。在司法审判中对于独立保函的相关说理运用较多的法律文件主要有:《民法通则》对于欺诈;的相关规定、《担保法》第 5 条后半款的解释说理、以及最高人民法院《对于审理信用证纠纷案件若干问题的司法解释《对于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、《中华人民共和国合同法》的相关条文、《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》等文件。《境内机构对外担保管理办法实施细则》已于 2021 年予以废止。可以说在最高人民法院颁布独立保函司法解释之前，法律对独立保函问题的防线保护功能基本是处于待机现实。学者对此问题的研究也多基于现有的法律文件分析相关法律条文的解释适用问题，其中争议最大的便是《担保法》第 5 条后半款的相关规定。大多数学者认为《担保法》第 5 条根据法律解释方法应将其解释为允许非从属性担保的适用，即应承认独立保函的适用。但在司法实践中却与大多数学者的理论相反，法院在审理独立保函案件中不承认独立保函的独立性反而是将其转为从属性的担保来确定权利义务。理论与实践的脱节给我国独立保函的审判工作带来了较大的挑战，迫切需要通过相关的立法来解决其中的矛盾，此时，最高院对于独立保函的司法解释应运而生。........................

结语

参考文献（略）