—以曹某诉肖某建设工程施 建设工程施工合同效力的司法法律认定—

这是一篇法律学校毕业论文，笔者针对研究的案例中影响建设工程施工合同效力的主体资质问题进行了思考，就完善承包人主体资质、划清其与实际施工人的界限的必要性及建设工程施工合同被确认无效后工程价款应如何结算提出了提议。

一绪论

（一）论文的选题背景

建筑行业是国民经济的重要支撑，其经济地位不言而喻。其涉及面十分广泛，大到工程桥梁，小到农宅护院，都可以称之为建筑施工。正因为建筑行业涉及范围广、利润收益大，使得更多的投资主体涌入建设工程领域承包工程项目以获取经济利润。然而，在经济利益的驱使下，部分承包工程建设项目的主体不顾及法律规定，或冒充具有承包资质的承包人承包工程，或是偷工减料致使建筑工程质量不合格，或不劳而获;的转包工程项目攫取利益等等，这些为法律所禁止的行为，其必将影响当事人之间签订合同的效力。同时，因建设工程施工合同所涉项目通常比较复杂，技术性规范要求较高，专业性较强，在实际司法审判中认定此类建设工程施工合同的效力也颇有难度，再加上双方各执一词、争执不休，导致建设工程合同纠纷久久难以解决。

在建设工程关系中，建设工程施工合同是双方主体权利之主张、义务之履行的法律凭证，而其效力之有无，必将影响各方权利义务之有无。承包人是否具有承包工程项目的法定资质，是影响所签之建设工程施工合同效力的重要因素之一，实践中因承包人资质导致建设工程施工合同无效的案例不胜枚举。虽然同为承包人资质这一因素导致合同无效，但司法实践中对于该类合同纠纷的审理标准尚未统一，导致不同法院之间甚至同一法院的不同法官之间对同一类型的纠纷作出不同判决，这无疑不利于彻底解决纠纷，同时会导致当事人对司法的不信任。

在司法实践中，部分法官、尤其是基层法院的法官，一方面迫于案件堆积过多的压力，为在有限的时间内保证一定的结案率;，对案件审理不够认真，草草了事;；另一方面，部分法官确实对建设工程施工合同效力判断之认识存在误区，合法性;被认为是判断合同效力的唯一标准，携一般合同之效力标准，对建设工程施工合同效力实行一刀切;。如此裁判案件，断然不能息讼止争。然而纠纷不解决，当事人不会罢休，只会层层申诉，最终占据了大量司法资源，影响整体司法效率。

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（二）研究的目的和意义

依法成立的合同，对合同的双方当事人具有法律约束力，可以说，合同就是当事人之间的法律。合同的效力问题是合同的核心问题之一，准确认定建设工程施工合同的效力，既能公正有效的化解纠纷，节约司法资源，又能赢得人们对司法的信赖，维护司法权威。因此，结合具体案例探讨建设工程施工合同效力的认定，对规制建筑行业秩序和促进市场经济发展更是具有现实意义。

法律法规对建设工程施工类合同作出了相关规定，已为其效力判断提供了一定的参考，但真正的理论是在社会生产中总结出来的经验，因此，理论往往是落后于生产实践的，法律条文的滞后性正是如此。司法审判中，生活中的各类建设工程施工合同纠纷无法完全找到与之相适应的法条依据，法官在审理此类案件时，通常都是参照最接近类似情况的法条予以适用。这就需要不断从实践中总结，为法律理论的充足与完善找到有力的实践源泉，为司法审判适用正确的法律寻找适宜的依据。本文虽不能达到如此高度，但对选择的这一典型案例进行剖析探讨，也是从实践中来总结经验，也必然具有一定的参考价值。本文正是以此为立足点，选择典型案例加以剖析，拟通过研究所选案例，对建设工程施工合同的效力认定及因效力引起的工程价款约定问题作出评析。最后在此基础上提出个人观点，希望能为实务中法官判断建设工程施工合同效力找到合适的评判标准尽以绵薄之力。

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二、案情介绍

（一）案情陈述

1．案件事实

肖某（甲方）与曹某（乙方）于 2009 年 2 月 1 日签订了一份《五金建材门面加固、改建工程合作协议》（以下简称《合作协议》），协议载明：肖某是该市场门面改建工程的产权所有者。双方于协议中约定：甲、乙双方本着友好合作开发的原则，由曹某选择施工队伍，采购该工程所需工程材料，负责工程项目的施工组织及其他相关事宜；双方共同决定资金安排，由曹某垫资修建工程项目，在工程项目完工后一个月内，肖某付清全部工程价款；双方共委托有决算资质的第三方造价机构编制工程价款决算。

2009 年 2 月 17 日，肖某与案外人张某共同出资组建了恒力信达企业管理有限公司（以下简称恒力信达公司），约定肖某占股 45%，张某占股 55%，由张某担任该公司法定代表人。3 月 25 日，恒力信达公司以发包人之名与宏达建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），将上述门面加固、改建工程项目承包给宏达建筑公司。3 月 26 日，宏达建筑公司继而与肖某签订《投资经营建设工程承包合同》（以下简称《投资经营合同》），将该工程项目转包给肖某。同年 6 月 22 日，七星实业集团有限公司（以下简称七星实业公司）将其使用权为自己所有的五金建材市场门面出售给恒力信达公司,并与之签订《房地产买卖契约》，同时办理了相关产权变更登记。

2021 年 1 月 10 日，肖某个人私下又与曹某签订了一份《七星五金市场门面加固、改建工程结算事项协议书》（以下简称《结算协议书》）,双方在《结算协议书》中再次认可了曹某垫资修建门面加固、改建工程的事实，并对建设工程项目的质量、工程材料价格的结算依据、结算定额进行了详细约定。同时在协议书中约定：双方共同委托第三方造价机构华恒建筑公司工程造价员崔某制作工程项目总价款结算,依此确定的工程款为最终肖某应当支付给曹某的总价款，并于作出结算之后的三个月内全部付清。如违反上述协议中约定，则违约一方按照工程价款结算总金额的 15%作为违约金支付给另一方。此后，双方共同向崔某出具了委托书委托其编制工程价款结算书，崔某依据原、被告双方提供的工程量资料和确定的结算原则、定额，于 2021 年 1 月 18 日作出了《工程价款结算书》，明确工程项目的总价款为 3389175.25 元。扣减被告肖某已经委托恒力信达公司支付给曹某的 210 万元，肖某还应当支付给曹某工程款 1289175.25 元。

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（二）争议焦点

1．本案所涉合同的性质

原告曹某主张，双方 2009 年 2 月 1 日签订的《合作协议》约定了施工队伍、资金安排和工程结算，双方签订的合作协议实质上是建设工程施工合同，而非合伙，被告应依照建设工程施工合同的约定支付建设项目工程价款。

被告肖某主张，本案所涉工程项目的所有权人为恒力信达公司，自己只是该公司一股东，自己是在发包人恒力信达公司将该工程承包给宏达建筑公司后，才从宏达建筑工司将该工程予以承包，该合作协议属合伙纠纷而不是建设工程施工合同纠纷。

就本案合同的性质双方各执一词。

2．建设工程施工合同应否认定为有效

一审法院认为曹某和肖某签订的《合作协议》合法有效。二审法院也认为双方签订的《合作协议》约定了施工队伍、工程材料采购事项、负责施工组织等属于建设工程施工合同内容的事项，故建设工程施工合同合法有效。

再审认为本案中《合作协议》的实际承包人是恒力信达公司，其将案涉工程项目交与宏达建筑公司承建不违背相关法律法规规定，但宏达建筑公司承接该工程项目后，继而又转包给肖某，肖某交与曹某个人施工，双方都不具备承包及修建该建设工程项目依法所需之资质，确认《合作协议》为无效。绵阳市检察院审查后认为本案的实际施工人是曹某，不是恒力信达公司。因曹某不具有承包和修建案涉工程的资质，因此《合作协议》无效。四川省人民检察院审查后也支持了这一结论，认为依据司法解释，曹某明显不具有建筑施工企业资质，其与肖某签订的《合作协议》为无效合同。

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三、本案例引发的思考..........................25

（一）完善承包人主体资质在立法上的规制.....................25

（二）建设工程施工合同无效后工程价款结算的处理........................26

结 语.....................28

三、本案例引发的思考

（一）完善承包人主体资质在立法上的规制

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结语

承包人的资质是否满足法定条件必然会影响到建设工程施工合同的效力，合同效力又进而影响工程价款的结算。承包主体不适格必然会导致建设工程施工合同无效，而当工程项目经验收合格，建设工程施工合同中对于工程价款的结算约定依然有效；但以约定产生的工程结算书的效力却又有自己的评判标准。

本文结合案例对承包人的资质、建设工程施工合同的效力、工程价款的结算问题进行了详细的讨论，围绕案例中建设工程施工合同的效力这一中心争议焦点，对承包人与实际施工人这两种个法律上不同的界定主体提出了自己的看法，二者在理论上属两类不同主体，但实际中多为一个主体，法律对二者的界定是比较模糊的，在立法上加以明确明确尤为必要。并对建设工程施工合同的效力引发的工程价款结算进行了思考，合同中工程价款的约定及因约定制作产生的其他工程结算要依法分别判断，其判断依据应依照各自的法律依据进行判别。

法条概念的模糊界定或者遗漏会给司法审判带来难度，如再加上审判者理解不到位，必然会影响审判结果的客观公正性，导致当事人对司法的不信任，进而有损司法权威。因此，对定义不够明确的法律概念应当由司法解释进行细化和完善。准确的法律依据能够为司法审判带来便利，既能达到息讼止争的目的，赢得当事人是对司法的信赖，又能更好地维护司法权威，提升法治水平。

参考文献（略）