论我国对外直接投资的法律保护

这是一篇法律学校毕业论文，笔者研究过程中找到了与本文相关的学术著作约五本，博士学位论文约四篇，硕士学位论文约四篇，以及期刊30余篇，其中更多是从经济学风险控制、公司治理等方面进行研究的，法律领域的研究不多，且现有研究也多就双边投资协定的具体条款进行剖析，并未系统的以我国对外投资的法律保护为题展开研究。

第一章绪论

1.1研究背景和意义

1.1.1研究背景

近几年来，我国的对外投资规模及数量不断上升，走出去;俨然成为了我国对外开放之路的重要一环，这也印证了英国学者邓宁的投资周期发展理论，即一国对外直接投资净额（即对外直接投资额与吸收外国企业直接投资额的差值）与该国的经济发展水平呈现正相关ｍ。随着我国经济的发展，我国的涉外投资经历了从引进来;一枝独秀到走出去;和引进来;齐头并进甚至超越引进来;的发展历程。2001年以来随着入世和改革开放的不断深入，我国对外投资额呈持续增长态势，与吸引外资的差距逐年缩小。2021年，搭着一带一路;的顺风车，我国对外投资更是迎来了新一轮高潮，2021年资本输出首次超越同期资本输入，我国实现了资本输入国到输出国的身份转变。

海外投资的不断发展呼唤相关保护的完善为其保驾护航，海外投资遭遇的风险也说明了构建保护屏障的必要性。但法律保护作为保护对外投资的重要手段，却存在着很多不足，不能满足日益增长的对外投资保障需求。因此，将我国放在资本输出国的位置，对我国对外投资保护的现行法律进行分析，指出其中缺陷，提出完善措施，并对我国对外投资保护的法律进行设计就尤为重要。

对外投资作为我国对外开放战略的一大组成部分，对于我国的重要性不言而喻。我国虽地大物博，但资源的人均占有量不足，甚至某些资源的总量也逐渐下降，对外投资可以有效的解决这一难题，在全球范围内整合资源，实现经济的长效发展。同时，资本输出可以使我国国内过剩的产品和产业通过走出国门获得再生的机会，防止国内产能过剩。此外，向其他国家投资也是获取国际先进技术，提高我国企业创新能力和竞争力的一大途径，有助于我国企业在经济全球化的浪潮中优化产能结构。

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1.2研究现状

最初我国国际投资法领域比较杰出的著作有：姚梅镇的《国际投资法》和陈安的《国际投资法》。但这两部著作仅作了教科书似的介绍，且当时我国的对外投资并未发展起来，关于对外投资的篇幅并不多。上个世纪末，我国吸引外资先于对外投资发展起来，此时国际投资领域的研究也主要集中在了吸引外资方面，走出去;的研究不多，既有的研究也主要是以经济、企业管理等视角切入的，其中：卢进勇立足于我国入世的时代背景，研究了当时我国的国际投资实践，并著有《入世与中国利用外资和海外投资》。当然，也不乏以国际投资案例为研究对象的著作，如商德文的《中外著名企业国际投资案例分析》，但上述著作没有以法律为视角进行研究。此后，一些学者开始在法律领域对对外投资展开研究，比较有借鉴意义的有余劲松的《跨国公司法律问题专论》，该书从对跨国公司内部的管理、国家对跨国公司的监管、保护等方面加以论述，其中虽涉及对外投资的保护问题，但没有进行系统研究。此外还有卢进勇、余劲松和齐春生的《国际投资条约与协定新论》，该书介绍了我国对外投资的国际法制，为我们研究投资领域的国际法制提供了借鉴，但上述著作没有从我国作为资本输出国的角度做详细论述。国内目前较少有针对中国对外直接投资法律保护的专著，值得一提的是，梁咏所著《中国投资者海外投资法律保障与风险防范》是我国国内目前研究中国对外投资法律保护比较系统的著作，作者分别从政府和企业的角度探讨我国投资者对外投资保护的措施，并从劳工、反垄断、知识产权、环境保护等角度提出了相应的风险和防范措施。该书对我们研究我国投资者对外投资的保护措施具有借鉴意义，但仍有不足之处，该书对我国投资者对外投资面向的东道国和投资领域没有仔细区分，研究较为宏观。

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第二章对外投资基本及中国对外直接投资概览

2.1对外直接投资的理论分析

2.1.1对外直接投资的界定

投资的途径是将资本投入某领域，目的在于获取经济收益，国际投资的实质也是如此，只是资本投入的地点变成了国外。国际投资分为两类，一是国际直接投资，一般说来，当投资主体对投资对象达到管理控制时为国际直接投资，常见投资形式有收购、新设等。反之则为第二类一一国际间接投资，其投资形式主要有股票、证券投资、贷款等。二者的关键区别在于投资者对投资对象是否享有管理控制权，国际间接投资仅仅涉及投资者的股本或债券投资而不涉及管理控制投资事业，因此不太会被东道国视为有战略意图的投资者，亦不会引起东道国的审查，其遭遇的风险与国内投资无异，大多为商业风险，在本文中不再多作讨论，本文所指的对外投资均指国际直接投资。

但以上概念仅为学理上的定义，当前世界各国国内法、不同的投资协定及国际投资条约中对投资的定义都不尽相同，即便是解决投资争议国际中心仲裁庭的仲裁实践也先后采取了不同的定义方法，投资的界定既关系着哪些国际间资本流动能够受到保护，也是一国吸引外资和对外投资利益平衡的结果，所以有必要对何为投资作出界定。

以上定义在界定模式上并不统一，有的以投资方式＋控制权;模式进行定义，有的则以投资方式＋资产类型＋控制权;的方式界定。考虑到法律应具有前瞻性，无法涵盖日新月异会出现的新投资种类，故在投资方式及资产类型上都采用了较为开放的态度，但我国国内立法在界定时仍有不足之处：一是各部门规章的定义不统一，造成了法律适用时的混乱；．二是以上定义缺乏技术性，没有突显出投资的特征，内容也不全面；三是语言太过笼统，如对其他权益;没有说明，在实际操作中容易造成许多模糊地带，赋予了相关部门核准时较大的裁量权；四是商务部2021年《境外投资管理办法》仅将对外投资限制在了非金融企业范围内，但我国目前金融企业对外投资的数量及规模同样不容小觑，况且现行立法并没有对金融企业对外投资的管理进行立法及规制，不利于保护并监管金融企业的对外投资活动。

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2.2我国对外直接投资的发展、现状与特点

2.2.1我国对外直接投资的发展及现状

我国于2001年正式提出走出去;战略，但在这之前，已经进行了对外投资的初步探索。比较正式的对外投资大致开始于1979年，1978年末十一届三中全会拉开了改革开放的序幕，也打开了我国对外投资的大门。1979年后至1986年左右，我国的对外投资仅是小试牛刀，投资数量和规模都不够大，其间比较值得一提的是京和公司，京和公司是我国对外投资史上第一家合资企业，此后我国对外投资的事业开始崭露头角。而我国的合资金融企业则始于1980年的中芝兴业财务有限公司。这段期间内，我国的对外投资额比较小，年均投资额仅约3000万美元，参与投资的企业也并不多，年均产生对外投资企业约40个。

自1987年后，我国对外投资开始稳步发展起来，2001年走出去;正式提上日程，我国对外投资也进入了飞速增长阶段。笔者查询统计《对外直接投资统计公报》后发现，就对外投资净额来说，2003年的同比增长率约为6%，而2008年增长率就提高到了111%。不仅是对外投资净额，投资流量和存量也逐年增长，我国的对外投资流量于2008年破500亿美元，于2021年达到约1200亿美元，与资本输入的差距逐年缩小，并于2021年时超越了吸引外资流量。

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第三章我国对外直接投资面临的风险..........12

3.1我国对外直接投资面临的风险概况及相关案例............12

3.1.1我国对外直接投资面临的风险概况............12

3.1.2我国对外直接投资风险的相关案例..............13

第四章我国对外直接投资法律保护现状及存在的问题.............17

4.1国内立法现状............17

4.1.1商务部相关立法................17

4.1.2发改委相关立法.............18

第五章域外对外直接投资法律保护的考察与借鉴..............26

5.1域外相关国内立法...............26

5.1.1美国对外投资国内立法..............26

5.1.2德国对外投资国内立法..............27

第六章中国对外直接投资保护的法律设计

6.1１整体设计

6.1.1国内法层面

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结语

我国的对外开放之路经历了从引进来;到走出去;的变化，身份也相应地从资本输入国向资本输出国转变，对外直接投资面临更复杂的投资环境，比国内投资更具风险与挑战，但与此同时，相关的法律保护却并不到位。我国对外投资的法律保护主要有国内立法和国际法制两个方面，对外投资保护的国内立法缺位，未形成相应的法律体系，也没有建立起成熟稳重的对外投资保险制度。多边投资公约又很少为我国投资者利用，双边投资协定则签订时间过早、内容未及时更新，在间接征收、投资待遇等问题上规定模糊，这就使得我国的对外投资缺乏法律保障。因此，本文分析了我国在对外投资法律保护方面的不足，并借鉴美德日三国的相关立法，提出了我国对外投资法律保护的设计思路，即在宏观上提高立法位阶、建立对外投资法律保护体系、加快更新BIT，微观上则从《对外投资法》相关内容的具体提议、对外投资保险法的具体设计等方面予以设计和完善，当然，由于缺乏对外投资方面的实务经验，加上学识有限，本文也存在一些不足之处，如完善提议不够细致等，希望能够抛砖引玉，为我国对外投资法律保护的完善尽一份力。

参考文献（略）