论第三方支付的法律监管
第 1 章 第三方支付一般理论
1.1第三方支付的概念
由于这一新兴支付方式出现时间短，发现速度快，因此它还没有一个明确而清晰的概念。我国学者对第三方支付给出了诸多的分析和解释，在这里我比较赞同胡霞的观点：她认为，所谓的第三方支付;，主要是指独立于传统金融机构的某种机构，这种机构有足以支撑自己生存的实力和足以令使用者信服的信誉度，其运作方式以与各大银行签订协约为基础，并对客户提供金钱交换的平台，除此之外，它还会与各大商业银行进行一定的业务合作，通过利用它们的支付结算功能，分析交易数据，最终向其使用群体提供与众不同化的、非公众性质的一系列金融服务①。这种支付方式与传统方式相比，十分强调地位的中介性;，它既不隶属于银行，也不隶属于客户，而是充当一个桥梁;的作用，拥有较为强大的独立性。外国学者也将第三方支付叫做个人对个人的支付;（person-to-person payment 或者 peer-to-peer payment,p2p）,即经过银行以外的支付中介（payment intermadiary ）来完成小型商户和消费者之间的资金划拨①。非金融机构支付服务同样也需要一个较为明确的定义。《非金融机构支付服务管理办法》这一文件中，对非金融机构支付服务;作出了一系列解释：它是（指非金融机构支付服务）介于一个资金用户个体和和另一个资金用户个体之间的，它对这两个资金用户个体提供中立的服务，主要是指资金货币的发出或者接收服务，准确来说，是资金的转移服务。;②粗略来说，按照上述《非金融机构支付服务管理办法》所作出的解释来看，这一新兴的支付方式（指第三方支付）实际上包含了多种方式，有网络终端支付（手机支付也包括在内）、银行卡支付等，且一直在不断发展创新。用更精确的定义和更准确的语言来说，一般大众所使用的第三方支付，主要支付终端和工具应当是互联网，也就是通过功能强大的，把各个关系个体都联络在内的互联网，来实现金钱的交易和转移。其最主要的方式就是互联网支付和包括手机在内的移动终端的支付。随着互联网络的普及和手机智能化的发展，网上支付和移动支付在第三方支付中占据绝大的优势，二者的差异逐渐缩小，界限越来越模糊，因此在本文中我们统称网上支付和移动支付为网络支付。
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1.2第三方支付的运行模式
根据网络支付服务的具体业务流程的不同，网络支付大体上可以分为两种支付模式：一种被称作支付通道模式，另一种则被称作虚拟账户模式。后者在分类上甚至还可以再进行进一步地细化为：信用中介型虚拟账户模式;与直付型虚拟账户模式;。读者可能会产生疑惑，不明白为什么要如此细致地区分这一新兴支付模式的运行模式，实际上，这样区分的意义十分重大，它甚至可以影响到第三方支付的正常运作与否：第一，可以依据支付模式区分监管力度的强弱。根据对运行模式的划分，支付通道模式和直付型虚拟账户模式下的第三方支付由于只具备支付基本功能的支付业务，从监管的角度看应该对其进行弱监管；相反，由于信用中介型虚拟账户模式下的第三方支付有较高的流动性风险、信用风险和资金安全性风险等，从监管的角度看应对其进行强监管。第二，有助于准确定位支付服务的法律性质。不同模式下的第三方支付业务的法律定位是不同的，不同模式下所涉及的法律关系也不尽相同，对运行模式实行精细的分类有助于相关法律法规的实施，从而促进第三方支付在合法合理的环境下进行良性运营。可以说本文之后对第三方支付进行的研究是以运行模式为基础和依托进行的研究。
第 2 章 域外对第三方支付的法律监管及其借鉴意义
2.1 美国第三方支付的监管现状
在美国，虽然第三方支付机构从事的电子支付业务却被界定为是传统货币业务的演变和发展（美国政府认为电子支付只是另一种货币转移方式而已），但是美国法律却赋予了第三方支付一个全新的法律地位：货币传送业务经营者（moneytransmitter），以此来区别于传统意义上的金融机构（如银行等传统金融机构）。美国最大的第三方支付机构 PayPal 公司就曾经经历过法律性质定位问题：2000年，纽约州银行管理局曾斥责 PayPal 公司在支付过程中滞留客户备付金的行为属于非法经营银行业务，经过一番论战，联邦存款保险公司（FDIC）最终未将 PayPal 裁定为传统金融机构，理由主要是他们认为 PayPal 公司滞留的资金属于公司对客户的负债不属于公司的可流动资产，且 PayPal 公司不具有银行执照（美国法律规定银行机构必须持有银行营业执照），自此第三方支付机构的地位在美国得到了清晰的界定②。也正是因为美国将电子支付业务划归到货币转移的范围，因此在监管方面，并没有进行新的专项立法来对其统一管理，只是将其作为传统金融监管的一部分，在现行法律中选择适宜的条款进行监管而已。
2.2 欧盟对第三方支付的监管现状
欧盟的法律给予了第三方支付机构清晰而明确的法律定位，他们称其为电子货币机构（Electronic Money Institution,ELMI）;。欧盟立法者认为，第三方支付机构从事的支付业务将人们现实消费的货币转换成了在网络上消费的电子货币，从而完成了现实货币与电子货币之间的相互转换③。鉴于此，欧盟对第三方支付行业的监管主要是从监管电子货币的视角展开，在监管方式上也倾向于对电子货币发行者;的机构监管。欧盟十分重视第三方支付行业的发展，先后颁布了一系列具有专门针对性的法律法令对其进行严格规范，要求其在电子货币发行、电子货币交易清算、电子货币赎回等方面接受相关法律管辖，受相应监管机构的监管。且欧盟的法律规定，只有向金融监管机构申请电子货币的营业许可并通过申请，才可以从事电子货币服务经营成为合法的第三方支付机构。欧盟针对第三方电子支付机构颁布了一系列法律法规和指令，其立法的着眼点主要为对电子货币的监管。欧盟通过颁布这一系列法规以建立统一的电子货币法律体系，因此在第三方电子支付机构的市场准入、资本金、业务行为、客户资金安全保障、风险管理、信息纰漏、客户信息安全等诸多方面提出了较高要求。欧盟颁布的指令主要有：《电子签名说说共同框架指引》、《对于电子货币机构业务开办、经营与审慎管理的指令》、《内部市场支付服务指令》、《在于在个人数据处理及自由流动中保护自然人的指令》等等。此外，欧盟颁布的《增进消费者对电子支付手段的信心》、《反对非现金支付工具的欺诈和伪造行动框架》等通告也是完善第三方支付监管法方面立法的重要补充①。
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第 3 章 我国第三方支付法律现状和存在的问题..........23
3.1 我国第三方支付平台法律规范现状..........23
3.1.1 我国对第三方支付平台的立法..........23
3.1.2 我国对第三方支付平台立法的特点..........23
3.2 我国第三方支付平台存在的法律问题..........25
第 4 章 我国第三方支付法律监管的完善..........28
4.1 未来我国第三方支付监管的目标和原则 ..........29
4.2 构建我国第三方支付监管的组织结构..........30
4.3 明确我国第三方支付监管的重点内容..........33
4.4 我国第三方支付监管的主要措施 ..........39
第 4 章 我国第三方支付法律监管的完善
4.1 未来我国第三方支付监管的目标和原则
第一，以效率优先;为核心。这里的效率主要指的是如何在保证效果的同时使资源的资源消耗降到最低值。目前来看在国内第三方支付产业的发展还是在初级阶段，我们需要对其进行支付服务安全和效率并重观念的普及，提高效率降低成本，同时对机制进行创新。因此，我国的立法应当将效率作为核心价值目标，明确第三方支付立法应重在保护和激励的价值取向，而非一味的站在管理的角度过分限制，也就是说，应为第三方电子支付提供宽松的制度环境，赋予支付主体更多的权力和自由。第二，以维护平等;为条件。当前法律强调的一个重要思想就是维护平等，这一点在对该机构进行监管的过程中同样适用，这也是市场经济良好运行的必然要求。为了如实的反应各主体的实力水平，就必须使市场竞争机制变得更加公平公正。在对该机构的监管过程中这一点应该体现在：首先，该机构与客户、商业银行之间应处于同等地位；其次，在法律的设立和贯彻执行过程中，应该对所有主体一视同仁，秉持平等这一原则，当然，保障立法平等是最重要的，它是法律平等的重要基础①。第三，以确保安全;为保障。金融的运行状况对经济起着重要的影响，它的安全在一定程度上能够为经济安全提供保障。第三方支付产业发展迅猛而又未臻成熟稳重，其中潜藏巨大的风险，甚至引发金融系统性安全问题，所以在制定该机构的监管法律过程中应该把确保安全性放在第一位，为金融业的正常发展提供相应保障。
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结 语
电子支付的兴起是信息化时代最重大的金融服务变革之一，经过十多年的迅速发展，第三方支付机构已经成为我国支付服务市场的重要补给力量。只有支付体系确保安全高效，金融经济才能实现持续健康的稳健发展，随着社会经济的发展，第三方支付市场规模的潜力被挖掘，不断开拓、壮大，也正因为此，第三方支付机构的安全运营对我国经济金融秩序的稳定发挥着重大作用。第三方支付发展日新月异但未臻成熟稳重，存在着法律定位不足、客户备付金管理不完善、消费者权益保护力度不足和对洗钱等犯罪行为监管不力的问题，且在第三方支付发展的过程中，相关法律法规的不健全及监管的缺位使得第三方支付产业面临多重风险，这些问题的存在制约了第三方支付的发展，对建立良好、有效的第三方支付监管体制提出了挑战。美国和欧盟的第三方支付产业发展相对成熟稳重，对第三方支付的立法监管也比较完善，对我国有重要的借鉴启示意义。本文从第三方支付行业的发展分析入手，采用了从抽象到具体、归纳与演绎比较的方法，基于我国对第三方支付的实际发展情况和立法现状，结合国内外学者对第三方支付行业及监管的研究成果和监管实践，剖析国外第三方支付市场监管研究，对比欧美等发达国家的立法，并在充分借鉴国外做法的基础上，分析目前我国第三方支付法律监管的诸多问题，找出制约我国第三方支付市场发展的制度缺陷，提出了对我国未来构建第三方支付法律监管体系的若干提议，希望能对市场未来监管政策的制定和监管体系的完善提供有价值的借鉴。
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参考文献(略)