论我国派生诉讼主体的完善
引言
（一）选题缘起
我国公司虽然产生时间较长，但是发展较为缓慢。直到最近十几年，伴随着资本市场的完善，公司才开始盛行，现代的公司治理理念逐渐被人们广泛接受。因此，可以说，我国的公司与发达国家的公司相比，还是很不成熟稳重的，暴露出了很多问题。比如中小股东权益、职工权益的维护，银行债权人利益的保护等等。为有效解决这些问题，立法上必须做出改变。因此，我国《公司法》第 152条借鉴了西方发达国家的经验，引进了派生诉讼制度。但是我国在引进这一制度时，并没有充分考虑我国公司发展的实际，做出相应的改变。在西方，派生诉讼制度是维护中小股东权益的有力武器。但是在中国，考虑到公司治理的现状，它的作用还应该扩大。因此，其制度构建应该有不同于西方的地方。其中，主体的选择就是其中一个重要方面。将原告范围扩大化，将被告范围缩小化，明确公司在派生诉讼中的地位将是一个有着重要意义的论题。因此，本文选择派生诉讼主体作为研究对象。
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（二）国内外研究现状
最近几年国内对派生诉讼主体的研究主要集中在以下几个方面。首先，对于原告资格，基本上认为原告应该是股东。在此前提下，对其进行了深入研究。比如甘培忠教授认为派生诉讼的整个程序是由股东发动的,提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。;①在此基础上，甘教授提出了股东应该持股百分之三才能提起派生诉讼的提议。刘俊海教授是从提起代表诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生时即具备股东资格;和 原告股东必须能够公正、充分地代表其他众股东和公司的利益;这两个方面对原告提出了完善的提议。②也有部分学者提到了扩大派生诉讼主体的问题，但是均持反对态度。如蔡立冬和刘美芳合著的《派生诉讼原告资格论》中认为，由于派生诉讼原告范围扩大至股东之外没有现实的必要性;和扩展派生诉讼原告范围存在技术上的困难;而反对将派生诉讼的原告扩大到利益相关人。其次，对于被告资格研究，主要集中在被告的范围上。对此学界形成了两种代表性的观点。一种可以归结为宽泛说;。刘俊海教授认为，概而言之，股东代表诉讼的被告既包括董事，也包括监事、经理和其他公司经营者；既包括公司内部人，也包括公司外的第三人；既包括民事主体，也包括行政机构;。①周有苏在其《新公司法论》中认为，《公司法》中第 152 条规定的他人;是指，除了该条列举的董事、监事、高级管理人员和公司以外的所有对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人;。甘培忠教授认为，股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。;②另一种观点可以归结为限制说;。蔡立冬教授认为，公司法应将股东派生诉讼被告范围明确为公司的董事、监事、经理等高级管理人员和发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及担任公司审计人的会计师事务所;。③张民安博士认为，应该将被告的范围集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士。;
一、扩大派生诉讼原告的范围
（一）派生诉讼原告范围的立法缺陷
根据《公司法》第 152 条的规定，只有股东具有派生诉讼的原告资格，将其它对公司有重要影响的利益相关人排除在外。这既不符合我国公司目前发展的现状，也不能完全发挥派生诉讼制度的功能。改革开放以前，在国有企业中，职工被看作企业的主人，地位很高，待遇较好。改革开放以后，随着公司制度的逐步建立，职工与企业的关系发生了很大的变化，转换为雇佣与被雇佣的关系。但是，职工权益的保障措施并没有随着这种转换而完善。因此，侵犯职工权益的现象日益增多。尤其是公司倒闭或合并时，职工更是深受其害。我们要维护职工的权益，首先就要正确认识职工与公司的关系。职工与公司并不是简易的雇佣与被雇佣的关系，而是一个利益结合体。①职工工作的积极性、责任性直接影响了公司效益的实现。没有职工，或者职工人心涣散，一家公司是无法发展的。因此，职工虽然不是公司的主人，但是也是公司的重要组成部分。所以公司的发展就不仅仅是股东个人行为，当其作出对公司有重大影响的决策时，职工应该有权表述自己的意见。尤其是当公司管理层损害公司利益从而间接损害职工利益的时候。比如管理层为一己私利贱卖公司。此时，不仅公司利益受损，职工权益也受到了很大的损害。如何维护职工权益呢？我国法律提供了一些措施，比如成立工会，向法庭起诉等。但是，针对上文提到的对公司职工权益的间接损害，却没有明确的保障措施，职工处于法律保护的空白地带。因此，本文认为在管理层为谋取私利而损害公司利益的情况下，应该赋予职工提起派生诉讼的权力，以保护其合法利益。另外，职工本身也具备提起派生诉讼的能力。因为其对公司的经营状况比较了解，对公司也比较关心，有发现管理层违法行为的便利条件。职工提起派生诉讼还有利于对公司管理层的监督，改善公司的治理结构。
（二）派生诉讼原告范围立法缺陷的成因分析
传统的公司理论认为，公司是股东的个人财产，其承担企业经营的所有风险，也享有公司控制权和最后索取权，对公司事务享有最后决定权。公司的存在与发展是股东的个人问题，其他人无权干涉。虽然公司中不仅有股东，同时也存在着管理人员、职工等。但是，公司作为人的集合;等同于股东的集合;，也就是说，在公司中只有股东才是人;，而其他如管理人员、职工者则为非人;。传统公司理论给予股东如此之高的礼遇;是因为该理论认为股东在公司中处于完全的支配地位：其一，股东是公司的缔造者，即公司是由股东通过一定的行为来设立的，没有股东就不会有公司的成立；其二，股东是公司全部物质资本的提供者。公司是营利的社团法人，要营利就必须有财产，由股东提供的公司财产是公司存在的命脉；其三，股东是公司的控制者。股东对公司的事务享有最高的和最终的决定权或支配权。这是因为，只有股东才可以作为社团的成员享有社员权。社员权分为共益权与自益权，而其中的共益权就是管理和控制公司的权利。总之，在传统公司理论看来，股东是公司的主宰者，其他的参与者则处于从属的地位。公司的价值仅仅是作为公司股东的价值。①因此他们认为假如允许其他主体提起派生诉讼将是对股东权利和由此形成的资本多数决原则的巨大破坏，也影响了公司自治。
二、合理界定派生诉讼的被告范围.... 12
（一）确立派生诉讼被告范围的基本原则...... 12
1、防止恶意诉讼原则....... 12
2、与我国的国情相适应原则....... 12
（二）派生诉讼被告范围存在的问题及其成因....... 13
1、派生诉讼被告范围过于宽泛..... 13
2、派生诉讼被告范围存在问题的原因分析....... 13
（三）完善派生诉讼被告范围的对策.... 15
三、公司在派生诉讼中的角色定位.... 22
（一）公司参与派生诉讼的必要性...... 18
（二）派生诉讼中公司地位的立法缺失........ 23
1、民事诉讼传统当事人理论的限制....... 23
2．我国重实体;轻程序;的必然结果........ 19
（三）公司应作为派生诉讼中的第三人........ 19
三、公司在派生诉讼中的角色定位
（一）公司参与派生诉讼的必要性
公司对参加派生诉讼有着强烈的现实要求。首先，诉讼程序要求公司必须参加诉讼。派生诉讼中，如果原告获胜，胜诉利益是公司所有。如果原告败诉，要负赔偿责任的话，赔偿所得也应该属于公司。在这种情况下，如果没有参加诉讼的人却获得了诉讼利益，这与民事诉讼法的基本原理是违背的。另外，原告提起诉讼的诉权实际上是来源于公司的，是公司怠于行使诉权，原告才有资格提起。因此，公司作为实际上的权利所有人，也是应该参加诉讼的。其次，公司参加诉讼有利于案件事实的查清和诉讼成本的降低。公司相对于原告最清楚自己的经营状况，对于被告是否维护了自己的权益最有发言权。因此，公司参加诉讼有利于证据的收集，事实的查清。案件的及时解决也节约了有限的司法资源，避免双方陷于诉讼的拉锯战。公司参加诉讼还有其他方面的重要作用：第一，可以使判决结果直接及于公司并使胜诉时的赔偿归属明确化。第二，便于公司在诉讼进行中提出新的诉讼请求，更好地维护公司的利益。第三，便于公司在原告股东撤诉时单独继续进行诉讼，以防止原告股东与被告董事通谋终结诉讼而损害公司的利益。第四，便于法院将原告股东提出的诉讼请求与公司所提出的诉讼请求予以合并审理，从而避免对董事等人的有责行为的重复诉讼。①虽然对于公司是否参加诉讼，各国规定不一。例如，美国司法实践中，公司是必须参加诉讼的。而日本则规定公司是应法庭的要求参加诉讼的。但是，综上分析，公司参加诉讼是有着巨大的现实意义的，并不是可有可无的。因此，有必要规定公司在诉讼中的地位。而我国对这个问题没有丝毫的规定，这不能不说是一个制度漏洞。
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结语
我国吸取了西方的先进经验，引进了派生诉讼制度。这对于我国公司法律制度的完善，公司治理的改进具有重要的作用。但是在引入这一制度时，并没有充分考虑我国的实际国情，具体的规定还不是很完善。尤其是派生诉讼的主体方面，还有很多值得改善之处。本文正是在这个方面认真分析了存在的问题，并提出了相应的改进措施。对于派生诉讼的原告范围，传统理论认为只有股东才有原告资格。本文在认真分析我国原告资格现行规定的基础上，指出应该扩大原告的范围，不应再囿于现有理论。具体的扩大措施是将公司职工、可转换债权所有人、银行债权人列为原告。对于派生诉讼的被告范围，我国《公司法》规定所有的侵犯公司利益的人均可以成为被告。本文认真分析了西方国家作出这样规定的原因，结合学者的相关研究，指出这样规定是不符合我国实际情况的，而是应该将被告的范围明确限制在控股股东、实际控制人和清算人这三类人上。对于公司在派生诉讼中的位置，我国《公司法》并没有作出规定，这不能不说是《公司法》的一大败笔。对于公司在派生诉讼中的位置，学界展开了激烈的讨论，产生了多种观点。本文从我国立法和司法的实际出发，摆脱纯粹的理论争执，认为公司应该成为派生诉讼中的无独立请求权的第三人，只是应该作出特别规定，让它必须;参加诉讼的，而不是可以;参加诉讼的。并且对其在诉讼中的行为作出限制，只能配合法院的调查，而不能擅自搜集材料支持原告或者被告。
参考文献（略）