上市公司章程反收购条款法律问题研究
这是一篇法律论文，笔者认为上市公司章程反收购条款问题关系到资本市场的交易安全、公司治理以及股权、债权等利益各方的权利保障，而且立法相对滞后。因此，加强相关立法研究，完善章程反收购条款的法律规定、确立章程反收购物条款合法性的判定标准，同时，建立一个供上市公司选择的章程反收购条款的示范文本，完善相关部门对章程反收购条款的监管依据和监管程序，是当前我国上市公司运用章程条款进行反收购实践中的迫切需要。
一、上市公司章程反收购条款概述
（一）上市公司章程反收购条款的界定
1.上市公司章程反收购条款的含义上市公司章程反收购条款最早出现在美国 1934 年《证券交易法》。1980 年美国证券交易委员会制定了第 14E2 条交易规则1，该条规则要求目标公司的管理层要在收到收购要约后十日内向目标公司股东披露其对收购的态度且要说明理由，并对向股东提出提议。股东们根据这些提议自己决定是否同意收购。但由于这种做法的反收购效果并不明显，后来很多公司就采取在章程中增加限制股东转让公司控制权的极端措施来应对收购行为。公司章程是公司的根本性文件,关系公司治理和公司控制权问题。公司章程作为自治性规范是公司自治化的表现，这也符合我国现行《公司法》的立法精神导向。公司章程对于实现公司自治的意义重大，公司章程反收购条款的合法性和监管问题成为争论最为激烈之处。随着越来越多的上市公司在章程中规定反收购条款，如何界定章程反收购条款的含义变得至关重要。我国立法并没有对章程反收购条款的定义作出规定。学者王建文认为：章程反收购条款是指目标公司为预防遭遇恶意收购，通过在章程中设置某些条款的方式为收购设置障碍，增大收购成本从而阻止收购行为;。2学者殷召良指出：反收购条款泛指在收购人发出收购要求前，为阻却收购人恶意收购的企图，在公司章程或内部细则中加入的一些条款;。由此可以看出，学界对其定义也不统一。笔者认为，公司为了预防恶意收购或者在遭遇恶意收购的时候，通过召开股东大会修改公司章程，增加可以提高收购难度、起到抵御恶意收购作用的这些条款被统称为反收购条款。在公司遭遇恶意收购之前，目标公司制定的反收购条款具有预防性质，被称为预防性反收购条款。在公司遭遇到恶意收购的现实威胁时，目标公司针对收购方单独制定的反收购条款被称为对抗性反收购条款。...........................
（二）上市公司章程反收购条款的作用
收购与反收购是相对立的也是相互依存的，对收购行为持有不同观点必然也导致对反收购持有不同态度。有的学者认为收购是正常的投资行为不应该受到限制，因此认为应该限制反收购行为；有的学者认为很多情况下收购会对目标公司造成损害，因此认为应当激励反收购。这些差异的核心问题在于如何看待上市公司收购对公司治理的作用。恶意收购作为公司治理的一种外部监督方式，可以监督公司管理层，改善公司的治理。但恶意收购也会对目标公司及股东的利益造成损害,我们必须全面看待其本质,作为恶意收购的对立行为，反收购必定如影随形4。如同现实生活中很多事物一样,章程反收购条款作为上市公司常用的反收购措施之一既存在积极的作用同样存在消极的作用。在现代股票市场，公司股份自由买卖的时代背景下，中小股东购买上市公司股票的目的在于盈利而并不是想成为公司大股东一样去参与公司的决策与治理。中小股东专业知识缺失、信息不对称等劣势导致无法对公司管理层形成有效的内部监督，因此在面临恶意收购这一外部监督时，目标公司管理层基于心理上的压力，可能会把章程反收购条款作为抵消外部监督作用，维护自身利益的工具。然而，章程反收购条款作为保护股东利益的一种方法，不仅可以提高目标公司股东的收益，还有利于资源的最佳配置，提高资源的利用效率，创造更多的社会财富。反收购制度完全可以弥补收购制度的不足，进而起到平衡双方力量的作用。本文认为,章程反收购条款可以维护目标公司股东及其他主体的利益，其优势超过了其消极作用，法律应该从促进并保护其积极作用出发对章程反收购条款的合法性判断。.......................
二、域外立法对上市公司章程反收购条款的规制及评价
（一）域外立法对上市公司章程反收购条款的规制在讨论包括章程反收购条款在内的反收购措施是否符合法律规定之前应该首先明确到底应该谁有权决定采取这些措施。每个国家都有自己特定的法律制度，因而导致各个国家公司治理模式也存在不同，这也决定了各国对章程反收购条款规制的态度有所差异。1.英美法系国家对于公司章程反收购条款的规制（1）美国模式。美国最早的反收购立法是《克莱顿反托拉斯法》，反对垄断的思想是该法的立法基础。后来美国联邦政府通过的《威廉姆斯法》详细的规定了收购方的信息披露义务，意图对目标公司管理层实行同等保护。除此之外，美国大多数州都制定了反收购立法，如特拉华州普通公司法中规制反收购行为的内容都是授权性规范，给了公司很多自治权。因此，美国公司在章程中设置反收购条款的案例普遍存在，有超过50%上市公司会在章程中设置反收购条款。法院在判断章程反收购条款是否合法时将语言的合法性作为唯一标准并不关注其实质内容。这也使得法院大多作出章程反收购条款合法有效的判决。在著名的Seibert v Gulton Industries，Inc．案6中，公司章程中规定，除了董事会同意的交易，其它收购行为必须征得股东百分之八十多数同意。法院根据当时特拉华州普通公司法第102( B) ( 4) 条规定认为此条款仅仅是公司法范围内的特殊比例约定，而这种比例约定在法院看来只不过是换了种说法，因此认为该多数表决条款是合法的。（2）英国模式。由于受经济环境、法制环境、公司治理结构等因素的影响，英国立法对于章程反收购条款的规制与美国截然不同。英国主要在《伦敦城收购与合并准则》（简称《城市法典》）中对反收购行为进行规制。《城市法典》的目的在于保护股东的合法权益，严格控制公司管理层的职权和行为。在面对恶意收购时股东会有权通过修改公司章程增加反收购条款。根据《城市法典》第 7 条的规定目标公司董事采取反收购行为时必须获得股东会的批准，该规定明确将反收购措施的决定权授予了股东会。7但这并不意味着股东大会对章程的修改不受任何限制，也并非任何情况下都有效，股东大会修改章程必须受到为了公司整体利益;这一原则的限制，这一原则也通过Shuttleworth 诉Cox BrothersCo( Maidenhead) ，Ltd8 一案，在英国普通法中最终确立。但英国判例法也规定公司董事在采取反收购措施时必须遵循忠实义务原则，因此公司管理层依然可以采取一定的措施。..........................
（二）对域外立法的评价
通过前文对英美法系国家中美国和英国、大陆法系中德国和欧盟的立法例分析我们可以得出以下结论：1.美国侧重保护目标公司管理层的利益在反收购的问题上，美国公司法的规定已经极度克制，对于董事会的决策也受到了限制。除了特纳化州的限制措施温和以外，其他的各州立法比较严苛，联邦立法始终保持中立的态度。作为世界上最大的资本主义市场，拥有最发达的职业经理人制度，加上公司的所有权和控制权高度分离，最拥有商业精神的美国公司管理层更加关注反收购。从各州立法上看，基本上都将反收购措施的决策权归属于公司董事会。此外，美国允许采取的反收购措施各式各样，这些措施也主要依靠董事的忠实信义义务和商业经营原则来作出是否合法的判断。综上所述，美国对上市公司章程反收购条款的规制更倾向于保护目标公司的管理层的利益。这是因为管理层能更好的发挥自身的政治影响力，其次在于美国公司法的保障机制，股东之间的利益平衡，由司法事后的矫正来化解充分保障了小股东的利益。2.英国侧重保护目标公司股东的利益英国不同于美国，英国对反收购条款的规制更多的体现为收购双方之间的自我规制。从英国《城市法典》趋于保守和谨慎的规定可以看出，英国对于反收购措施的容许度十分有限。英国遵循股东利益至上原则，股东会作为所有股东的意思机关成为采取反收购措施的决策机关。董事会基本上没有权利作出采取反收购措施的决定。因此，我们可以得出结论：立法上英国倾向于保护目标公司股东的利益。而这种以股东为中心的立法模式是从英国反收购实践的发展历史中演化而来，也受到英国公司治理的深远影响。这一现象也再次说明法律制度具有明显的社会属性，深深的植根于它所产生的社会土壤，因此美国公司法规定的效率至上原则、商业判断规则在英国公司法环境下根本没有适用的余地。..........................三、我国上市公司章程反收购条款立法现状及存在的问题 .......... 9
（一）我国对上市公司章程反收购条款的法律与实践 ...................... 91.上市公司章程反收购条款的法律规定 ............... 92.上市公司章程反收购条款的实践做法 ................. 11四、完善我国上市公司章程反收购条款的提议 ..................... 14
（一）完善对上市公司章程反收购条款规制的法律规定 ................... 141.明确上市公司可以利用章程进行反收购 ............................ 142.立法中明确规定上市公司章程反收购条款的原则规定 ................ 14
四、完善我国上市公司章程反收购条款的提议
（一）完善对上市公司章程反收购条款规制的法律规定
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结语
宝万之争;作为我国资本市场第二轮恶意收购浪潮中最引人关注的事件已经尘埃落定，但由此引发的争论还在继续。虽然收购方的收购行为能够提高经济效率，优化资源配置，同时也能作为一种外部监督方式来改善公司的治理结构，但是一些上市公司以追求短期利益为动机进行收购，这种收购行为会将一个经营良好的上市公司毁灭，造成社会资源的浪费。因此在收购与反收购的博弈过程中，章程反收购条款被很多上市公司用来抵御恶意收购。但是我国目前的法律框架下没有建立系统的反收购制度，对于章程反收购条款更是缺乏相关规定，从而导致了实践中对章程反收购条款合法性的激烈争论。面对目前章程反收购条款相关制度尚未建立健全的现状，很多上市公司为了达到反收购的目的越过公司章程自治的界限任意创造反收购条款，很多章程反收购条款已经违反了现有的法律规范。为了使章程反收购条款在正确的轨道上发挥其作用，必须明确章程反收购条款的设置边界，在相关立法中建立并健全反收购制度，在已有的基本原则的基础上细化相关规定，提高可操作性。明确常用章程反收购条款的法律效力，建立一个章程反收购条款的示范文本以供上市公司选择明确章程反收购条款的合法性判定标准，加强相关部门的监管力度，完善审查依据和审查程序，让章程反收购条款在合法的框架内发挥抵御恶意收购的作用。参考文献（略）