2021年法律硕士学校毕业论文范文

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proof;形象地表述了举证责任的含义,即一种基于证据所负担的责任。中国自身的法律规定中并无举证责任;概念,而是自曰本(受德国法律影响)传入中国,视为舶来品;。对于burden of proof,我国学者习.惯于将其表述为举证责任;或证明责任;,也有叫证明负担;。对于举证责任理论的研究,笔者认为英美法系与大陆法系作为当今世界两大法系,其在运行中不断完善,积累了很多实践判例,对一些法律概念、法律观点的提出有着深远影响。WTO的建立使得国家之间的法律交流有了更大更广的平台,而WTO争端解决机构的组成人员大多来自于两大法系,其法律思维模式、裁判标准与两大法系的关联甚密。所以,对英美法系、大陆法系关于举证责任问题的研究就显得格外重要,只有深入理解两大法系中关于举证责任的论述才能更为准确的理解WTO争端解决机制中的举证责任,为今后的研究奠定基础。.........1.2 WTO争端解决机制举证责任分析举证问题不是设定实体权利的问题而是一个规定程序的规则,而在WTO争端解决程序中举证责任对理解WTO争端解决机制关于证据规则、证明标准等有着至关重要的作用。证据与举证责任密切相关,举证责任决定了证据的力度的大小,而证据直接决定案件的成败。下面笔者将以WTO争端解决机制举证责任的界定与特征作为切入点,进一步分析WTO争端解决机制下的举证责任问题。《对于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)几乎涵盖了 WTO争端解决机制全部程序规则,却唯独缺少了对举证责任问题之一重大内容进行明确规定。而WTO中对于举证责任的规则,主要是通过具体案件中所设立的专家组和上诉机构在报告中对相关问题的论述而得出。故笔者除了从两大法系对举证责任理论中探寻线索,并进一步WTO争端解决机构所作出的裁决,从而对WTO争端解决机制中的举证责任作出界定。........2 WTO争端解决机制举证责任的分配2.1 WTO争端解决机制举证责任的一般规则WTO争端解决程序下的举证责任分配规则,与两大法系中所规定的举证责任分配规则并无二致,也即,由争端解决程序的裁判者(专家组和上诉机构)确定由谁(争端中何方,申诉方或被诉方)证明某一特定问题并承担由此带来的证明不力的不利裁决的风险问题。而申诉方对其诉请承担举证责任;就是WTO争端解决机制举证责任分配的一般规则。由此,笔者将探讨一般规则在WTO争端解决机制中是如何被确立的,以及其在WTO争端解决实践中的适用与评析。虽然DSU中对举证责任分配问题并没有明确规定,但是依据DSU第6.2条I6以及WTO的前身GATT1994第23.1条I7的规定,申诉方在提交申诉书或关于申诉的书面文件中应该指明具体措施的违反、违反所涉及相关的法条内容以及与申诉相关的详细论述。由此推定,相关法条内容暗示了申诉方是最初的举证责任的承受方。据此,在事实认定上,专家组倾向于认为WTO成员推定为善意地履行和遵守WTO义务,当一成员方对另一成员方的行为提出申诉时则要驳倒这一推定,也即申诉方对其诉请承担举证责任。........2.2 WTO争端解决机制举证责任的例外规则笔者在研究中发现在WTO所涵盖的协议中,大部分条款规定了成员实体义务,而另外一些规定则是对义务进行了限定或限制。这些条款由于限定或限制了 一般义务并通过合理理由排除了义务的适用,被称为例外条款。WTO时期专家组习惯将援引例外条款的行为称为主张一种积极性抗辩;。而对援引例外条款或主张积极性抗辩;,其举证责任规则可表述为被诉方对援引例外或进行积极性抗辩承担举证责任;。既然被称为例外规则,首先应该明确例外的含义。《布莱克法律辞典》对例外做了如下的定义是:例外,是指排除于一项规则运作中的事物(蛇立于规则之外不受规则所影响);,而法定例外是一部法令中的一项规定,该规定将特定的人或行为从法令的运作中排除掉;。由此例外就是排除一般规则的适用效果,使一般规则对其不适用。WTO争端解决实践中,专家组和上诉机构也将一些条款定性为例外条款;,比如GATT第20条。WTO专家组和上诉机构在对例外条款进行分析时,并没有遵循沿用GATT时期专家组的思路(与某项规则一并讨论而得出)规则 例外;(rule-exception)方法,或 一般规则 例外;(general rule-exception)方法,而是引入了新的概念积极性抗辩;(affirmative defence)。就例外;条款与积极性抗辩;之间的关系,可以作如下解读:根据WTO所涵盖的协议规则本身所规定的内容不同,将WTO项下法律规则大致分为本身确立义务的积极规则和排除规则适用的例外条款。由此可得出,例外;是相对于规定义务的积极规则而言的,是个相对概念;而积极性抗辩;是在争端解决背景下被赋予具备例外;特点的既定概念,在争端案件中,如果当被诉方并非仅仅单纯地否定申诉方的主张,而是援引另外一项规定来证明自己行为的合理性时,即通过主动援引例外;条款进行抗辩,并通过证明自己行为符合该例外;条款中所需的全部条件使得自己行为合理,此时被诉方因为提出积极性抗辩;而承担举证责任。.......3 WTO争端解决机制举证责任的举证程度............193.1 WTO争端解决机制违反之诉中举证责任的举证程度..........193.2 WTO争端解决机制非违反之诉中举证责任的举证程度..........203.2.1 WTO争端解决机制非违反之诉成立标准..........203.2.2详细正当理由标准..........233.3对于WTO争端解决机制举证责任举证程度的思考..........264WT0争端解决机制中国实践与举证策略提议..........294.1 WTO争端解决机制中国运用举证责任规则的实践案例..........294.1.1中国作为申诉方的实践案例..........294.1.2中国作为被诉方的实践案例..........314.2 WTO争端解决机制举证策略提议..........324 WTO争端解决机制中国实践与举证策略提议笔者在前文中详细分析了 WTO争端解决机制关于举证责任问题的各种规则,目的就是为了全面深入了解WTO规定,为中国更好地运用WTO规则以维护自身权益提供参考。本章,笔者将分别选取一些中国作为申诉方和被诉方的实践案例进行分析,总结其中涉及的举证责任问题,并为中国日后参与WTO争端解决程序提供举证策略提议。4.1 WTO争端解决机制中国运用举证责任规则的实践案例笔者在研究中国作为申诉方向争端解决机构提出申诉的案件时发现被诉方主要是美国(涉案9件)和欧盟(涉案3件),案由主要涉及对来源于我国的各类产品实施反倾销、反补贴、保障措施等进口救济措施违反WTO规定。而且,我国在一些案件中没有提请成立专家组而是通过嗟商、谈判在案外和解。.2009年4月17日,中国就美国关于措施的实行影响了源自中国家禽产品的进口的问题提请嗟商。争端爆发的引线是由于美国《2009年综合拨款法》第727条的规定实际禁止了任何可能允许中国家禽进口美国的措施的制定或执行,因为美国农业部不允许任何拨款用于以允许中国家禽产品的进口为目的。中国认为美国,根据727条款和与其相关的措施至少是违反了GATT1994第U条最惠国待遇原则、第11.1条数量限制的规定以及农业协议第4.2条市场准入的规定。此外中国也指出,美国涉及争议的相关措施构成SPS中卫生与植物卫生措施,如果中方在证明了相关确属于SPS措施,中国将认为其措施违反了美国基于SPS协议所规定的应承担义务的违反。基于此,我们可以得出中国诉请判定美国727条款违反协议义务时的思路是:727条款使得中方丧失贸易扩大的利益,限制了中国产品在美国的竞争机会,实施了数量限制措施,构成了任意、不合理的歧视以及合理保护标准过高导致歧视,并且法案中缺少风险评估,没有基于科学标准,造成不当贸易限制,延迟申请的期、申请的人为暂缓、搁置造成不利结果,提议专家组做出对美国以后类似立法决定的禁令。........结论根据前文WTO相关协议中关于举证责任问题规定、WTO专家组和上诉机构在具体争端解决实践案例的裁决报告中的论述,笔者认为:无论诉讼类型是违反之诉还是非违反之诉,正如谁主张,谁举证;的一般举证规则所规定的,举证责任从来不是仅仅只由某一方承担,而是根据双方的立场不同、主张事实的不同、援引的法律规定的不同而有所区别。举证责任从不局限于某一特定的争端方,专家组和上诉机构也就举证责任的分配问题多次在报告中论述,笔者基于相关实践案例,整理了一些对于举证责任分配的规则:对于例外条款的识别,某些条款的表述虽与例外条款表述的相类,但并不一定是例外条款,比如SPS第3.3条、TBT第2.4条以及ASCM第27条。上诉机构认为,该类条款虽然表述中包含例外的含义,但其实质是一项积极性义务或者说积极性授权,一种自治权条款。对于例外条款不能仅凭字面含义,而是要充分理解条款表述的含义,结合上下文,结合条款设立时的背景和条款背后所体现的宗旨与目的,系统地理解。上诉机构对于确定某一条款是否属于例外条款是审慎的,争端方不能随意主张某一条款所规定的内容是例外而免除举证责任。对于GATT20条一般例外的援引,一定要注意几个词组的含义:如所必需的;指在合理地供釆用的各种措施中,成员方必须选用其中的与GATT其他条款的不一致程度最少的那种(less inconsistent),或者说与GATT所规定的义务偏差最小的那种措施,而不是在存在更优措施时选择次优的、甚至不太合理的措施。而必要性;可以解读为介于必不可少;与作出贡献;之间,无论争议措施是唯一可用还是有其他措施,均可以认定其正当目标。而且必要性的认定与所追求的的公共利益或价值正相关。关于;表示的是一种密切而真实的联系。.........参考文献(略)2021年法律硕士学校毕业论文范文第二篇1 引 言1.1 选题目的和意义公益诉讼最早可以追溯到古罗马时代，时代变迁，在今天，公益诉讼被赋予了新的时代意义，根据提起诉讼的组织和个人的性质，学界将公益诉讼分为狭义和广义。其中狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家，以国家的名义提起的公益诉讼；广义的公益诉讼既包括前者，又包括任何个人、组织代表国家，以自己的名义提起的诉讼。近年来，公益诉讼逐渐成了我国司法实践和学界讨论的热点问题，各级司法部门尤其是检察机关在该领域开展了广泛而有深度的调研和讨论。伴随着社会经济的快速发展，出现了一系列譬如环境污染、损害众多消费者合法权益等严重损害公共利益的违法行为，针对此类行为，除了加强行政监管以外，也可以诉讼的方式维护公共利益。自上世纪九十年代起，随着改革开放的不断推进，新体制代替旧体制已是大势所趋，深化改革促使社会进入转型期，公共利益与个人利益不可避免地发生摩擦，使得社会问题层出不穷。现代社会，在经济飞速发展并创造出极大物质财富的同时，伴随的是行政权力的扩大，其涉及的层面更加广泛。近年来，由于行政机关滥用权力造成个人利益的损害已屡见不鲜，但我国没有明确规定，致使其游离于法律范围之外。 维护公共利益必然是以保护个人利益为前提的，因此人们逐渐认识到当公共利益受到损害时，个人利益也会受到影响与约束，维护公共利益逐渐成为社会公众关注的问题。对于提起公益诉讼的主体，扩大诉讼主体范围，较少对诉讼主体的限制，从而实现公共利益与个人利益的平衡。虽然在 2021 年制定的新《民事诉讼法》中仅五十五条对公益诉讼制度作了规定，但是却标志着该制度已正式进入我国法律体系。第五十五条的规定仍存留在较为原则性层面，然而在实践中，检察机关作为法律监督机关提起公益诉讼已多次出现，这也为后来者对其完善留下了一定的空间。笔者撰写本文的目的为，通过对检察机关作为公益诉权主体进行论述，巩固检察机关的主体地位，为检察机关更好的维护公共利益献言献策。.........1.2 文献综述通过学习国外文献我们可以了解到，公益诉讼这一说法源于古罗马，是指为了维护社会公共利益而启动的公众诉讼。从美国文献中我们可以看出，现代公益诉讼起始于美国，是世界上公益诉讼制度较为完善的国家。通过对美国法典的研究和学习，我们可以发现，与其他国家相比，美国的检察官在公益诉讼中有相对较多的自主权，这主要体现在美国法院的案例中，检察官可以自己的名义参与公益诉讼，从而维护公共利益。在英国，检察总长被看做是公共利益的维护者，也是公益诉讼的适格原告。虽然，检察总长是公益诉讼的起诉主体，但是在某些特殊原因下，检察总长不宜提起诉讼的，关于组织和个人经过检察总长的同意也可以提起公益诉讼，此外，英国通过立法也赋予了某些公职人员起诉资格。 以德法为代表的大陆法系国家，对于公益诉讼制度也有较为深入的研究。以法国为例，在拿破仑时期，法国就规定了检察官可以干预民事诉讼，通过法律直接授权检察官有参与公益诉讼的权力，这也为后来公益诉讼制度的发展奠定了基础。法国的公益诉讼制度是由团体诉讼制度发展而来，直到 1976 年颁布《民事诉讼法典》才赋予检察官为维护公共利益可以提起公益诉讼的职权。........2 检察机关提起公益诉讼的概述2.1 公益诉讼制度的概述早在古罗马时代就有了对于公益诉讼的说法，只是没有具体的概念。通过我国多年研究和讨论，对于公益诉讼的定义，不同的学者给出了不同的说法。周枏认为：任何组织和个人根据法律授权，就违法侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法之活动。③颜运秋认为：公益诉讼是对于侵害国家利益和公共利益的行为，由法律授权的机关和组织向法院提起诉讼。公益诉讼制度的设置为公民参与公共事务提供了有力保障，也显示了国家对于公民个人权利的重视，是民主在诉讼中的表现，它使民主在诉讼领域内制度化、法律化。④苏家成认为，没有直接利害关系的公民、法人、或其他组织针对国家机关的行为或不行为提起的诉讼。⑤张明华这样认为：公共利益是指有法律授权的行政机关或其他机关、组织对于侵害公共利益和破坏社会正常经济秩序的行为，为了维护社会公益向法院提起诉讼的制度 天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。利益是人民活动的驱动力或者最终的归宿。正如马克思所说，人民奋斗所争取的所有，都同他们的利益关于。 从历史唯物主义的角度来看，公共利益本身就具有不确定性。随着时间推延和地域的不同，对于公益利益也有不同解释。 当今世界各国对于在公共利益方面的立法也在日益增多，同样，在我国现行法律体系中，对于公益诉讼的规定也不鲜见。古罗马时代就有了公共利益的规定，那么到底何谓公共利益呢。在学理上，对于公共利益有着不同的解释，利益是人类进行所有社会活动的基因。在我国，一些学者对于公共利益作为一个法律概念进行了阐述，然而，这些解答的困难之处在于，公共利益的主体如何界定。若说公共利益是组成赎回的全体个人的利益总和，且收益者又是全体个人，那么这个法律概念本身就没有意义。公益应该有两层含义。第一层为社会公共利益，即为社会全部或者部分成员所享有的利益，第二层含义是指国家的利益，国家税务局拒不查处偷税漏税的行为，其侵害的是国家税收权，也就是国家利益，这种利益是受国家税收财政法所保护的。...........2.2 检察机关提起公益诉讼制度的意义现阶段，我国的公益诉讼制度在原告资格上采取的是宅口井;，这样就使得一般的公众被排除在了诉讼之外。今年来，随着包括私人在内的为了维护公共利益而提起的公益诉讼却在增加，这种变化可能会给诉讼的形式及特征带来巨大变化。这种速速的对象并不是以维护私人利益帷幕的的的纠纷，而是为了维护公共利益。有学者认为，公共诉讼的保护公共利益的必要途径，是充实、完善社会公共利益的重要基础，是实现民主、法治的必要途径。公益诉讼制度对于国家行政机关进行公共事务管理有着一定的的监督作用，保证其依法行使职权，也就保障了法律真正得以实施。具有预防的功能。建立公益诉讼制度也能激发公众与侵犯公共利益的行为进行斗争的意识，是实现完善我国法律制度，实现依法治国这一目标的有力保障。为实现社会正义提供了必要途径，保障建立良好的社会秩序，也是提高法律效益的有效手段。目前，我国学者对于公益诉讼的研究大多还停留在概念。特征、理论基础、意义、必要性、可行性等表面，虽然经过了多年的研究，但是仍留在比较肤浅的阶段，而且研究内容大同小异。在公益诉讼研究领域，仍然存在着许多问题，如公益诉权、诉求、公益速速目的和基本原则、证据规则等问题。近几年来，从事公益诉讼研究的法律人越来越多，研究成果增加的同时，也表明，公益诉讼的是一个越来越热门的研究课题。公益诉讼制度在我国仍是一个新事物，还有更多的问题等待着我们去深入研究，在司法实践不断探索，从而促使公益诉讼制度取得长远发展。有学者认为，设立公益诉讼制度，符合诉讼制度的目的，也符合诉讼经济原则，是宪法关于民主、监督的内容在公益诉讼相关规定的合理借鉴。.........3 检察机关提起公益诉讼的必要性和可行性.......83.1 检察机关提起公益诉讼的必要性........83.2 检察机关提起公益诉讼的可行性..........113.2.1 法律地位优势..........113.2.2 司法实践经验优势.........114 国内外检察机关参与公益诉讼的比较......134.1 我国检察机关参与公益诉讼的现状......134.2 国外检察机关参与公益诉讼的现状......164.2.1 英美法系主要国家中检察机关参与公益诉讼的现状 .........164.2.2 大陆法系主要国家中检察机关参与公益诉讼的现状 .........174.2.3 两大法系现状的比较.....185 检察机关参与公益诉讼制度的完善..........195.1 诉讼主体资格.......195.2 参与范围........205.2.1 立法提议.......205.2.2 司法解释提议......205.3 提起诉讼的程序..........215 检察机关参与公益诉讼制度的完善5.1 诉讼主体资格公益诉讼本质上来说，也属于民事诉讼领域，但是又不同于普通的民事诉讼。 在现实中，检察机关提起公益诉讼往往所依据的是司法实践的经验，在一些国家，对检察机关提起公益诉讼多是持支持态度的，虽然我国在建国初期也曾经以立法的形式确立了检察机关参与民事诉讼的职能，但是由于种种原因，在后来的法律修改过程中删除了，这就造成检察机关提起公益诉讼时缺乏立法基础的，主要是通过作为法律监督机关对民事案件行使法律监督权。甄贞认为：社会发展情势要求检察监督止步于刑事领域而对其他领域违法驻足旁观，然而监督手段的单一与虚化，又只能衬托检察监督的心有余而力不足，进而导致检察监督权威流失，固守刑事检察监督阵地而不敢顾及其他。;13由此可以看出，检察机关应根据自身的性质，不断适应时代的需要，维护检察机关的权威。 新民事诉讼法虽然作了修改，对于提起公益诉讼的主体规定过于模糊，并未明确规定检察机关有资格直接提起公益诉讼。通过对法条的解读，我们可以看出，早在 1997 年检察机关首次以诉讼主体的资格提起公益诉讼时起，经过近三十年的发展，实践经验日益丰富，公益诉讼理论也较快发展，实践和立法之间存在着失衡。这样就存在很大的弊端，可想而知，在具体的公益诉讼案件中，如对方当事人，以在立法上缺陷来逃避法律的制裁，给不法分子有可趁之机，很容易造成公共利益更大的损失。.........结语本文中，笔者通过对我国公益诉讼制度的现状的分析，可以看出，我国在公益诉讼领域取得了丰硕的研究成果，有许多值得参考的资料和文献，但是和国外公益诉讼制度研究相比，还是存在着一些不足之处。由检察机关提起公益诉讼，在实践中已经积累了丰富经验，但是仍面临着诉讼主体资格问题、诉讼参与范围已经诉讼程序权力等现实问题。尽管新修订的《民事诉讼法》中规定了可以有法定的机关和组织提起公益诉讼，但是这并未明确规定检查机关对于公益诉讼案件是否具有起诉权。同样，法律规定中对于提起公益诉讼的范围只是以列举的方式，列举了两种损害公共利益的行为，但是在现实生活中，损害公益诉讼的案件不是只有这两种，对于损害公益诉讼的行为的认定也是存在问题的。对国外公益诉讼制度的考察中，通过对不同权力结构模式下公益诉讼制度的对比，提出了我国检察机关提起公益诉讼所存在的问题。在对国外相关文献的阅读和了解的基础上，对我国所存在的问题，提出切实可行的提议。值得关注的是，党的十八届四中全会通过的《中共中央对于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了探索建立检查机关提起公益诉讼制度;，并提出检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正;。.........参考文献(略)2021年法律硕士学校毕业论文范文