我国非物质文化遗产保护路径研究——以民间法法律为视角
这是一篇法律学校毕业论文，文章结合案例剖析了我国当前国家法的立法现状及不足，并在此前提下详细分析了民间法参与非物质文化遗产保护的可能性、适宜性及现实性。
第一章绪论
1.1研究背景及意义
1.1.1研究背景
非物质文化遗产是我国博大精深的民族文化的体现和生生不息的民族精神的象征，在全球都面临丧失文化多样性威胁的今天，非物质文化遗产保护对一个民族的意义尤为重大。20世纪以来，针对非物质文化遗产保护，我国陆续采取了诸如专门性立法、加强政府管理及资金投入、设立非物质文化遗产研究中心或学院等一系列措施，但在取得了一定成效同时仍然存在诸多问题，原因可以简要分析为以下两个方面：一方面是非遗;保护的实践主要是依靠国家法或国家力量推行，但是国家法存在调整功能有限、调控成本高等弊端，无法做到面面俱到；另一方面是仅仅依靠国家法或国家力量来保护，保护机制比较单一且全民自觉保护意识严重缺乏。
20世纪90年代，一批学者开始致力于对民间法的研究与探索，以求我国非物质文化遗产保护事业能够更加贴合日常生活和现实需要，在弥补国家法不足的同时充分发挥全民保护的自觉性，实现更好的保护效果。经过研究，许多学者认为：作为一种具有强烈的民族性和区域性特征的文化瑰宝，非物质文化遗产的生成、发展都与民间世代生活所遵守的习惯和风俗息息相关，而这种习惯、风俗正是一种国家法秩序之外的非正式规则民间法，因此可以从非物质文化遗产与民间法的内在联系入手，研究民间法保护非物质文化遗产的可能性和可行性，从而为非遗;保护开辟一种新的思路、提供一种新的路径，即在国家制定法的基础上，高度重视并合理利用衍生于民间、为社会公众所熟知和接受的民间规范对非物质文化遗产的保护。在此背景下，笔者欲跟随前辈的脚步继续研究，旨在从巨人的肩膀;上借力，为我国的非物质文化遗产保护事业贡献自己的绵薄之力。
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1.2国内外研究现状综述
1.2.1国外研究现状综述
（1）立法方面：国际层面上非物质文化遗产的法律保护早已有了相应的规范性文件，例如于1972年通过的《世界遗产公约》、于2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》等都为世界文化多样性的保护以及应对全球化过程中非物质文化遗产的破坏提供了一系列的卓有成效的法律保护制度；于1886年签订，后来又经过多次修订的《伯尔尼公约》规定应当在著作权层面上保护民间文学艺术作品。日本算是世界上较早从法律层面来进行非遗;保护的国家，其于20世纪50年代颁布了《文化财保护法》，不但提出了无形文化财;的概念，而且用法律形式全面而系统地规定了其范畴及相应的保护办法，对亚洲其他地区的非物质文化遗产保护产生了重要的影响；韩国的《文化财保护法》中包括了四项文化财的保护内容，其中无形文化财;、民俗文化财;都归于非遗;的范围之内；法国是世界上第一个制定历史文化遗产保护法的国家，其《保护历史古迹法》等相关法律的颁布促进了法国历史文化遗产的整体性保护，但其中并没有专门提及非遗;保护的内容；而意大利则是世界上首个使用知识产权法对民间文化进行保护的国家，其中，为了应对非遗;的消亡，意大利制订了多样的保护方式和机制，而其中最具特色的一条规定则是民间文学作品的著作权没有期限的限定。
（2）学术方面：国外学者在法律层面上对非遗;保护的学术研究角度不一且各有侧重。但是从总体而言，他们的研究主要集中在三大领域，即《保护非物质文化遗产公约》、非遗;的国际人权法保护、非遗;的国际知识产权法保护。但是，除上述三大核心领域外的其他领域，如非物质文化遗产的非国家法（国外将民间法称为非国家法）保护，并没有太多国家涉及。英国、法国主张在进行文化遗产保护时要充分发挥民间社会组织的作用，但这些文化遗产;大多是指建筑类的物质性的文化遗产；日本的民间研究机构为增强社会民众保护非遗;的自觉性，会做一些无形文化财的研究、启蒙和推广活动；美国在非物质文化遗产的立法和司法过程中会与当地土著印第安人进行协商，将其习惯法考虑在内。除此之外，并没有太多研究资料表明国外对利用非国家法保护非物质文化遗产的重视，这也充分说明其研究范围有待扩展。
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第二章我国非物质文化遗产保护的传统路径国家法
2.1我国非物质文化遗产保护的立法现状
2.1.1国家立法
（1）宪法及宪法性法律
自1982年以来，我国宪法为不断适应社会经济的发展，先后经历了三次全面修改、四次局部修订。至此，它作为一国法律体系中具有最高效力并体现着国家性质的根本大法，从宏观上体现了对非物质文化遗产进行保护的立法精神。其中，第4条、第22条、第119条都对国家保护历史文化遗产和民族文化遗产做出了相关的规定，这些都是对宪法保护精神的最好佐证。
除《宪法》在宏观上做出规定外，与相关的宪法性法律也在内容上对非物质文化遗产保护有所涉及。例如，于1984年5月31日通过的《民族区域自治法》规定，少数民族在其相应的聚居地区享有一定的自治权，即在宪法法律规定的权利范围内，其可以依据聚居地区的现实情况采取符合其民族特色的政策或措施来管理民族事务。其中，第6条第4款以及第38条等内容都明确规定了少数民族自治机关应继承和发扬民族文化的优良传统，自主发展具有民族精神和民族特点的文化事业，保护其民族的名胜古迹、珍贵文物及其它重要历史文化遗产。
（2）基本法律
不可否认，宪法或具有宪法性质的法律，如民族区域自治法，只能从一个相对宏观的层面来对非遗;保护进行原则性或提纲式的规定，如若要采取微观、具体的保护措施，还需要适用宪法性文件之下的基本法律来解决。
非物质文化遗产中所包含的文学艺术等表现形式与著作权客体有很大的契合之处，因此非物质文化遗产中的一部分内容可以用《著作权法》加以保护。目前我国的《著作权法》是于2021年加以修改和完善的最新版本，其第6条规定，由国务院另外规定民间基层社会文学艺术成果的版权保护方法，这也是我国第一次提出以著作权形式来保护民间文学。例如，作为第一批国家级非物质文化遗产，京剧在其发展进程中所形成的新编剧目就可以享受著作权的保护。
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2.2国家法在非物质文化遗产保护中的局限性分析
作为我国非遗;保护的主要路径，随着社会经济的发展，国家法的法律规定日益丰富，法律体系也日益完善。但是，国家法在发挥显著作用的同时，仍然存在许多局限和不足，以致于无法满足非遗;保护的现实需求。造成此局面的原因有很多，本文主要通过结合法律自身的局限性以及非物质文化遗产的特性两方面的内容来进行分析、探讨。
2.2.1个案例引发的思考
泰顺药发木偶;案引发了笔者对国家法在非遗;保护中存在的局限性的诸多思考。
药发木偶自清朝中叶从福建传入，当时人们为了增加木偶戏的观赏性，便在其中加入了烟花的表演，这种形式逐步发展为具有三百佘年历史的与众不同的民间文化作品药发木偶戏;，它也是当地庙会、祭祀等庆典活动中的重点表演项目。周尔禄从艺40多年来，制作的药发木偶动作丰富、烟花绚丽，是当地赫赫有名的药发木偶戏;表演人。21世纪初，在国家政策的指导和文化部门的推动下，当地政府重新把这项文化瑰宝发掘出来并促使其成为国务院认定的第一批国家级的非遗;，而周尔禄也被认定为该项技艺的代表性传承人。因为这项技艺需要借助黑火药来表演，所以周尔禄以此为目的制造了约三十公斤的黑火药，随后，一件意想不到的事情发生了，当地公安局以涉嫌非法制造爆炸物为理由将其拘留，庭审中公诉机关认为当时周尔禄虽然非法制造了爆炸物，但是其目的是为了表演的需要，主观恶性不大且没有造成社会危害，所以可以依法从轻或减免处罚。2008年7月19日，法庭最终判决其免于刑事处罚。根据关于条例的规定，我国对个生命产爆炸物采取许可制，而目前在当地也未出现准予个人申请生产火药的先例。
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第三章我国非物质文化遗产保护的拓宽路径民间法.........12
3.1民间法的界定与类型.............12
3.1.1民间法的含义界定..........12
3.1.2民间法的类型............12
第四章非物质文化遗产保护中民间法的适用困境..........22
4.1改革开放以及市场经济对民间法的冲击............22
4.1.1软化民间法的强制力..........22
4.1.2削弱民间法的渗透力............22
第五章我国非物质文化遗产保护中民间法的适用思路..........27
5.1明确民间法在非物质文化遗产保护中的定位...........27
5.2加强民间法自身的完善..............27
第五章我国非物质文化遗产保护中民间法的适用思路
5.1明确民间法在非物质文化遗产保护中的定位
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结语
中华民族不间断的文化长河中蕴藏着灿若繁星的非物质文化遗产，这些都是我们民族精神与民族情感的载体，因此，加强非物质文化遗产的法律保护意义重大。不可否认，国家法在一国法律体系占据主要地位，但是与非遗;具有共同的地域性、民族心理性的民间法，却更为接近乡土社会保护非物质文化遗产的现实需求。因此，在讨论非物质文化遗产的法律保护时，如果生硬地将国家法与民间法对立起来是很不妥当的。如若二者可以实现对话;与合作;，在参与非遗;保护工作的实践中发挥各自优势，这将成为一个新的里程碑。
民间法参与非物质文化遗产保护具有可能性、适宜性和现实性，对国家法起到重要的补充和修正作用。因此，我们应当积极探讨我国非遗;保护实践中民间法的适用对策。具体而言，首先要在立法以及非遗;保护的实践中明确民间法的定位；其次，我们在立法实践中充分挖掘、汲取民间法中的合理成分，在司法实践中充分运用案例指导制度、多元化纠纷解决机制等发挥民间法的作用，做到国法、天理、人情;最大限度地统一；再次，要充分发挥民间法在传承人认定上的优势，建立与时俱进传承机制；另外，还要加强民间法自身的完善以及民间法保护非遗;的学术研究，形成一个较为成熟稳重的总体性研究范式，真正发挥民间法规范社会秩序的作用。本文写作过程中虽有良师益友的帮助，但由于资料稀缺以及笔者研究能力有限，故不当之处定不在少数，敬请老师们和专家们批评、指正。
参考文献（略）