让与担保法律制度研究
这是一篇法律学校毕业论文，笔者提议在强调强制清算义务的同时也要尊重当事人的意思自治。完善我国《破产法》对于别除权的规定，使让与债权人的优先受偿权得到保障。相信通过我国理论界与实务界对我国经济活动中的让与担保制度研究的不断努力，建立起适应我国国情的让与担保制度应该不算遥远。
一、 让与担保概述
（一）让与担保的历史沿革
1. 让与担保在古罗马法和日耳曼法上的起源
让与担保最早可以追溯到古罗马法上和日耳曼法上的信托制度。罗马法上的信托是指，当事人根据罗马市民法的规定，将担保标的物移转给另一方，受让方凭借信用，在将来一定条件成就时，需要将担保标的物的所有权返还给让与人。在罗马法发展的初期，信托在借用、寄托、担保等方面被广泛应用，后来扩大到适用于夫权和遗产继承等方面。信托担保对债务关系作用较为突出。按照双方的信托约款，债权人享有对担保标的物的所有物权，但是允许债务人占有担保物，用来防止债务人对担保物失去使用和收益的权利。债务人占有担保标的物的形式通常是以容假占有或者租赁的形式。当然，对于债权人享有的担保标的物的所有权也是有一定的限制的，限制的方式就是债权人要遵循债法规定的相关义务。由此我们不难得出结论，罗马法上的信托主要是在担保物所有权转移时，附加债权性约束。后来因为适用范围的局限性，出现债权人背信弃义和追逐暴利等行为，使得让与担保逐渐被后来发展的质权、抵押权所替代。
日耳曼法上的信托产生并为人们所利用时，只是作为一种遗嘱手段的概念而不是作为担保方式。根据当时的法律规定，财产如果没有合法的继承人，那么就应归国家所有。为了规避这一法律规定内容，财产所有人没有继承人的，一般会事先指定继承人，临死亡之前，其将财产的全部或者部分让与给相应的中间人，再由受让与的中间人在其死亡后的一年内，将受让的财产转让给被指定的继承人。日耳曼法上的信托对于让与担保的影响主要在于信托关系中的所有权转让中,被转让给受托人的所有权受到信托人的具有物权效力的异议权的限制。
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（二）让与担保的概念界定
1．德日对于让与担保的概念界定
查阅相关文献了解到，作为让与担保制度的重要起源地之一的德国，对让与担保始终没有形成统一概念界定。我们只能从德国学者的部分著作中来了解相关的表述。法学家鲍尔、施蒂尔纳认为：债权让与担保是指债务人为了对针对他成立的债权进行担保，而向他的债权人让与他对第三人享有的债权，当变价条件成熟稳重，被担保人有权收取为了担保而让与的债权（权利），在被担保债权受清偿后，被担保人负有向担保提供人转回让与债权的义务;。《克莱费德法学词典》中对让与担保的定义是动产所有权人为了在借贷的同时又能保持对物的使用，从而将物的所有权移转给出借人作为担保，而自己保留对物的占用使用的担保形式;。
日本学界在对让与担保的概念界定上与德国一样也没有形成统一的定义。相比于德国，日本的让与担保的标的物范围广泛且不受限制。让与担保可分为让渡质与让渡抵押，前者担保标的物的占有人为债权人，后者的担保物的占有人为债务人。
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二、 让与担保的设定
（一）让与担保设定的前提
一般来说，在设定让与担保时，要有被担保的债权作为其设定的前提条件。该债权既可以是已经发生的债权，也可以是将来实现的债权。如果债权不成立或者被认定为无效时，并不代表当事人的权利转让行为已经消灭，而是表明了它不具有担保的意义，只是一般的权利转让行为。这是由物权行为的无因性决定的，物权行为不会因为债权行为的无效而当然消灭。在这种情况下，可以通过其行使不当得利返还请求权来追回担保设定人已经转移的权利。
通常来说，让与担保的当事人是让与担保的设定人与让与担保权人，也就是债务人和债权人。当然也有例外，设定人除了债务人以外还可以是第三人，让与担保权人也可以是债权人以外的第三人。债务人或第三人只能用自己享有所有权的财产来设定担保，只有在征得了财产所有权人的同意情况下，才能将他人所有的财产设定让与担保。
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（二）让与担保设定行为
让与担保是因为法律行为而取得的，这就需要有主动的设定行为。让与担保的设定通常需要两个行为来完成，一是作为基础的债权行为，二是实现它的物权行为。前者是达成一定法律目的的原因行为，也被称为基本行为；后者是达成一定法律目的的履行行为，也被称为清偿行为。设定人是通过协议及占有改定来完成这两个行为的。债权行为通常是由转移担保标的物所有权的原因的借贷协议与担保协议构成。通常情况下，当事人基于证据方面的考虑，会采用书面的形式签订让与担保协议。协议的主要作用是要明确当事人双方的权利与义务，并规定债权的实现方式以及担保标的物返还给债务人的方式。占有改定是完成让与担保标的物转移的物权行为。通过占有改定的方式交付让与担保标的结果就是设定人仍然占有担保标的物。因此，我们说让与担保的设定是由所有权转移和占有改定相交汇的方式完成的。
由于让与担保的设定以保障债权的实现为目的，并且以担保标的物的权利转移给债权人为主要特征，所以让与担保的担保标的的属性应该是具有转让性的财产权。前文提到让与担保的标的范围具有广泛性，只是通常情况下，其标的物以所有权居多。所以说，让与担保与典型担保物权相比，具有较大灵活性的原因之一就在于它的标的的广泛性。财产中凡是具有可转让性与特定性的特点的，都可以成为让与担保的标的。因此说，让与担保在市场主体融资时具有充分的灵活性、实用性与便利性，也是其具有强大的生命力重要原因。
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三、 让与担保的公示.................................12
（一）动产让与担保的公示........................12
（二）不动产让与担保的公示..............14
（三）权利让与担保的公示............................15
四、 让与担保的效力.........................17
（一）对内效力.....................17
（二）对外效力.................................18
（三）我国审判实践中对让与担保效力的不同观点及分析................19
五、 让与担保的实现...............................26
（一）让与担保实现的前提条件.........................26
（二）让与担保的实现方式..............................27
（三）债权人与债务人的权利义务................27
五、 让与担保的实现
（一）让与担保实现的前提条件
通常来说，让与担保的实现需要具备一定的前提条件：一是让与担保的设立目的是为了担保债权的清偿，因此让与担保的实现就需要有合法有效的债权的存在。二是让与担保的标的应为法律所允许。笔者在前文中提到，只要是可以转让即具有转让性的财产都可以成为让与担保的标的。对于法律权属存在争议的或者被执法机关依法扣押以及法律规定的其他不可以转让的财产，都不能在其上设定让与担保。三是只有债务到期后而债务人没有履行清偿债务的义务时，债权人才可以启动清偿程序。对于债务到期的期限的问题，根据私法意思自治原则，当事人可以对债务履行期间进行自由约定。那么，这里就存在一个问题，在债务履行期限届满前，由于债务人的行为导致出现担保标的物毁损或者灭失等情况的时候，我们能否提前启动让与担保实现程序呢？日本的判例认为，债务履行期限届满前，如果债务人的行为有导致担保标的物灭失或者价值减少的时候，相关的债权人是可以提前启动债权的实现程序。如果当事人对于实现债权有其他特别约定的，债权人也可以提前启动债权的清偿程序。2007 年我国《物权法》颁布的时候，也采取了相同的立场。在实践活动中，如果抵押财产因为抵押人个人原因而贬值的，那么抵押权人可以提出让债务人提前清偿债务的请求，这是我国《物权法》第一百九十三条的规定。
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结语
参考文献（略）