我国预告登记法律制度的现状及完善
这是一篇法律学校毕业论文，笔者认为为了使市场的交易秩序及公平得到有效保护，通过法律手段对其进行规制是必要的方式之一，预告登记制度就属于其中之一。平等原则是债权的特征之一，预告登记制度则是该原则的一种例外，通过法律，有力地保护了不动产物权变动中所产生的期待性利益。
一、 预告登记制度的概述
（一）预告登记制度的基本理论
1. 预告登记制度的概念
普鲁士法是预告登记制度的最初渊源，连同异议登记都是归属预备登记制度，同时，其和本登记相对，都属于不动产登记法中的重要制度。预告登记制度是在某种情况下，为了对所有权人已经登记的权利予以限制，同时可以明确告知第三人已经存在的权利，对其进行公告、警示，而先于本登记而存在的一种登记制度。预告登记制度在大陆法系的国家以及地区中的立法及司法实践方面意义重大，是在大陆法系民法中对债权人加以保障的一种法律制度，这一法律制度中的代表性国家和地区主要有德国、日本、瑞士和我国台湾地区。我国在《物权法》对预告登记制度的概念予以明确，我国的这一概念引用自我国的台湾地区。我国《物权法》于 2007 年 10 月 1 日开始施行，距今已近 10 年之久，虽然其中早已对预告登记制度予以明确，但这并不意味着学者们对于预告登记制度的含义已经达成了共识，在理论及实践中，仍有不同观点的存在，具有代表性的主要有下列几个：
第一种观点，突出体现保全对象和预告登记的目的，提出预告登记是以保障未来发生不动产物权变化为目标的一种请求权的登记，以梁慧星先生为代表。
第二种观点在第一种观点的基础上，对预告登记的必要条件予以明确，即在还没有完备的条件进行本登记的情况下，为了对对于不动产物权变化的请求权或者发展为本登记的先后予以保障，而采取的登记，突出体现了预告登记在保全债权和物权顺位请求权上的效力。
第三种观点基于第一种观点，又进一步对预告登记在申请条件方面予以确认，例如为了对债权及将来物权的可以达成等目标予以一种保护，通过双方协商确定后，到登记机构予以申请预告登记。
从第四种观点，对预告登记能够最终使相关目标予以成的措施予以明确。如未符合本登记的条件是，制约原权利人享有的处分权，来对与物权变动方面或者顺位关于的请求权进行保全的一种临时的登记举措。
综上，通过上述几种代表性的观点可以看出，第一种观点几乎是其他观点的基础，基本都包含了预告登记的目的及保全对象方面，且大部分学者对此理解几乎无分歧。笔者较为赞同第一种观点，也就是说，以保障未来发生不动产物权变化为目标的一种请求权的登记。由此可以看出，对未来取得的不动产物权所享有的请求权是预告登记予以保护的对象，预告登记被设定的其中一个目的就是为了顺利地进行本登记的推进。也就是说，预告登记是一种在特性上具有临时性、准备性的法律制度。
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（二）各个国家和地区的预告登记制度考察
作为不动产登记制度的一个重要组成部分，不动产预告登记制度历史悠久。普鲁士法在早期所规定的异议登记是预告登记制度的最初起源。早期的分为固有登记和异议登记，固有登记的作用在于保全权利和顺位，异议登记主要包括假扣押登记、破产宣告登记、禁治产登记、强制拍卖登记等。其 1872 年 5 月 5日实施的《所有权取得法》和《土地登记法》，预告登记这一概念代替了异议登记，同时在预告登记中明确了为了使业已实现的物权获得保障，以及使转让及消灭物权的债权请求权获得保障的这两类，这成为了预告登记制度的发源。预告登记制度之后进步，最终使得现代意义上的不动产预告登记制度随着《德国民法典》颁布实施而确立。各个国家及地区也在此之后，基于自身的情况及立法背景，对预告登记制度进行了继承和移植，也拥有各自的特点，主要以德国、日本、瑞士和我国台湾地区为代表。
1. 德国
德国民法典最初以普鲁士法为蓝本制定草案，其预告登记制度继承了普鲁士民法体系，并确立异议登记制度和预告登记制度。《德国民法典》中较为具体的规范了预告登记制度。学界的一般观点提出，预告登记制度在德国，其立法及司法实践方面都已趋于完善、成熟稳重，也是许多国家在制定预告登记制度的参考蓝本。
（1）德国的预告登记制度
《德国民法典》第 883 条第 1 款规定了预告登记的性质和范围。在性质方面，其认为预告登记的性质是请求权，也就是债权，明确的区别了债权与物权。预告登记的所涵盖的领域主要有，与土地相关的对内容予以改变、让与或者废除的物权请求权，以及物权的先后顺序通过预告登记发生改变的请求权，也就是说，把获取、改变以动产物权等当作目标的请求权。并且，把附期限或者附条件的请求权也纳入在预告登记的领域中。
从效力角度来看，预告登记在德国可以分为权利保全效力、顺位保全效力、完全效力和预警效力这四个方面的效力。
第一方面为权利保全效力和完全效力。在德国的预告登记中，在预告登记之后，若某一处分行为会使已经进行了预告登记的权利遭到损害或者妨碍的，那么该处分行为无效，而且公权力的处分行为也被包含在其中。德国的预告登记在权利保全效力上从私权和公权两方面做出了规定，较为全面的增加实现债权请求权的可能性，具体体现为：第一，进行预告登记后，如果买方的目的因为卖方的处分行为而不能达成，那么这一处分即没有法律效力；第二，假设卖方发生了被强制执行或破产的状况，相关的不动产基于完成了预告登记可以与卖方的其他财产相分离，第三方不能对该不动产提出清偿请求，能够实现物权变动，也就是完全效力。
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二、 我国预告登记制度的现状
（一）我国目前对于预告登记的相关法律规定
目前我国对于预告登记制度的相关法律规定主要有《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《最高人民法院对于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）、《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》。
1.《物权法》
《物权法》第 20 条是在预告登记方面，我国仅有的一个通过法律的方式予以确定的条款唯一的对于预告登记制度通过法律的形式予以规定的条款，这是通过借鉴域外国家和地区的先进法律经验后作出的一种创新。
在起草《物权法》时，学界一直在讨论要不要借鉴德国的立法经验来设立预告登记制度。有学者提出，预告登记对于权利人期待的物权变动请求权意义重大，同时，法律也对这一变动对于权利人的意义予以认同，进而通过法律的方式予以保护。在我国，在经济上具有强势地位的主体利用自己的优势地位违反合同约定的情况在现今的经济活动中并不少见，在通常情况下，买方经常处于弱势地位往。立法的价值取向之一即是对弱者的经济利益施以保护，预告登记制度恰好与这一价值取向相符；还有学者提出，在我国，预告登记仅运用在房屋预售买卖范畴，领域较窄，同时已存在《城市商品房预售管理办法》对商品房预售登记制度予以规制，该办法完全可以达到对预购人的权益施以保障、避免以及减少因此产生纠纷的目的，因此也就没有专门在《物权法》种对预告登记制度进行规定的必要性。
最终《物权法》还是认可了第一种观点，原因在于，通过预告登记可以对不动产债务人的处分权利予以制约，使得债权人将来可以顺利地实现其期待的债权这一目的获得保障，在解决一些社会敏感问题时，如商品房预售过程中一房二卖等，能够发挥特别作用。因此，基于对预告登记权利人的权利进行保障的目标，对不动产交易市场的秩序进行维护，预告登记制度当然需要被设立。
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（二）我国预告登记制度的构成要件
1. 一定是能够进行本登记的事项
不动产能够完成预告登记，未来能够达成本登记为必备要件。针对某不动产，在获得以及转让方面，预告登记和本登记的内容是一致的。《物权法》及其解释中指出，预告登记能够对未来物权的实现予以保障，换句话说，使物权会在未来发生变动的情况已经存在，但现今由于何种期限亦或是条件还没有达到致使没有实现。考虑到对应于本登记，预告登记具备预告性、准备性，这一条款也在效力方面做出了限制。
2. 有物权变动的请求权的存在
对能够引起不动产物变化的债权请求权予以保全是我国预告登记制度的立法目的。在很长的一段时间里，不动产所有权转移的请求权是立法及司法的重点，签订买卖房屋协议或者其他不动产协议的行为，即为《物权法》里对其予以的反映，未来导致物权变化发生的请求权，也就据此出现。然而很多国家和地区的预告登记适用范围远远更宽泛。对此我国的相关法律法规也逐渐扩大了预告登记的范围，进一步对获取、设定建设用地使用权的设置等物权的方法予以了明晰。
3. 必须经过登记名义人的同意
《物权法》中的按照约定是进行预告登记申请的另一要件，仅有卖方的单方申请不能进入预告登记程序。这种安排符合目前复杂的房地产交易状况，在不动产的联网机制还未实现全国覆盖时可以适用。将约定作为预告登记的要件之一，也体现了我国立法在预告登记性质方面的态度，也就是在申请预告登记时，需要将双方对于预告登记的协商一致作为必要条件。同时，针对交易中常见的开发商在预告登记上的违约行为，《实施细则》里也存在特别规定，买方的一方申请再该情形下是被允许的。然而这仅仅是对买方权利在特定情况的保障，对于必须双方约定的这一基础并没有放弃。但是，这一方式与其他国家和地区相比还是存在着不足之处，随着社会发展，经济、网络的逐渐发达，当客观条件可以满足实际需要时，不应再将双方达成合意为必要条件。
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三、 目前我国预告登记制度存在的不足..........................20
（一）实体上的不足........................20
（二）程序上的不足...................25
四、 我国预告登记制度的完善提议..........................27
（一）实体方面的完善.....................27
（二）程序方面的完善...............30
四、 我国预告登记制度的完善提议
（一）实体方面的完善
1. 放宽预告登记的适用条件
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结语
现今，随着经济不断发展，经济活动逐渐增多，交易形式也日渐复杂化，相应的，交易中的经济风险也随之增加，为了使市场的交易秩序及公平得到有效保护，通过法律手段对其进行规制是必要的方式之一，预告登记制度就属于其中之一。平等原则是债权的特征之一，预告登记制度则是该原则的一种例外，通过法律，有力地保护了不动产物权变动中所产生的期待性利益。同时，预告登记在实践中意义重大。预告登记制度可以有效的对不动产交易的市场秩序予以规范，使得市场经济秩序更加活跃，对各方面当事人的利益予以保护及平衡更为有利。预告登记制度的重大意义在房屋买卖上体现的尤为明显。所以，预告登记制度不仅要成为法律制度中的一项明确性的内容，对其不断完善也是必要。预告登记的范围、效力等都必须由法律、法规等规范性文件予以明文规定。这是由于，在赋予司法机关或行政机关对预告登记制度的创设权情况下，很有可能出现因预告登记的法律规定多样导致被滥用，若发生这一后果，预告登记制度的固有作用不仅无法发挥，反而可能会影响社会的正常经济生活秩序。目前我国的预告登记制度还存在着诸多问题，亟待解决，对此可以借鉴德国、日本、瑞士及我国台湾地区等较为成熟稳重的预告登记制度予以完善，使其真正发挥其应有价值。
参考文献（略）