劳动合同法定法律变更问题研究

引 言我国现行的《劳动合同法》对于劳动合同变更的规定十分模糊，仅仅是在第 35条规定了用人单位与劳动者自愿协商变更劳动合同的情形。但实践中常常会发生因一些比较客观的原因导致劳动合同无法继续履行，或是劳动者自身出现某些非主观过错的状况使得用人单位原本对于劳动合同的期望被打折扣的情形，用人单位为追求自身利益自然希望解除劳动合同，但劳动者就会处于随时可能被解雇的现实，劳动关系的稳定将无法维持。何况这些情形的出现，并不是劳动者刻意为之或重大过失导致，解除劳动合同显然对劳动者过于苛刻，有违我国劳动立法倾斜保护劳动者的宗旨。因此基于实质正义的要求，为维护劳动关系之稳定及劳动合同的存续，应当存在一种修正措施，并且这种修正措施能够弥补合意变更在这样的情形下所显示出的缺陷。这就要求在变更劳动合同的制度中加入公权力的干预，以法律对这种类型的变更进行规定，由此产生了法定变更的概念。但法定变更的制度，在我国劳动法中并没有确切的体现，学界对这一问题的研究也较少。若依此就断论我国劳动合同不存在法定变更制度实为草率，细读劳动法律法规则可发现，法定变更条款并非完全不存在，只是分散隐藏于一些劳动合同解除及劳动基准条款之中。可见，无论在理论层面还是实践层面，劳动合同的法定变更制度都班班可考。但法律规定的不明确使得劳动合同双方对自己的权责认识不清晰，同时也导致在适用的过程中产生种种争议，司法实践中常常出现同案不同判的现象。如何把握劳动合同法定变更制度成为当务之急。本文即以合同之债的基本原理为出发点，结合劳动法的特殊性及立法者的初衷，对于如何理解和适用我国的劳动合同法定变更制度进行分析。...........第一章 劳动合同法定变更的基本原理第一节 劳动合同法定变更制度的逻辑论证一、劳动合同法定变更的理论争鸣虽然说现在学界对于劳动合同的性质仍存在分歧，1但普遍表示接受劳动合同由民事合同演变而来;的观点。因此，劳动合同在一定程度上保留了民事合同的部分制度，加上劳动合同的关系性与继续性特征，当事人能够对劳动合同进行变更理所当然。对劳动合同变更的讨论也不胜枚举，在知网中以劳动合同变更;为关键词、以中国学术期刊网络出版总库;为限定范围，检索结果就达两千多条。但多数学者的研究是从用人单位能否单方变更劳动合同，或劳动合同中的情势变更制度适用等角度进行，其中对于劳动合同变更类型的讨论，多限于协商变更和单方变更：如学者杨欣认为，劳动合同变更的规则可以分为三个层次，包括协商变更、用人单位单方变更，以及劳动者在用人单位违法变更劳动合同时可以行使的单方解除权；2学者吕琳结合国内外的立法及实务，讨论用人单位是否有权单方变更劳动合同及单方变更的权限范围；3学者杜宁宁依据劳动合同的变更对劳动者来说是否有利分为利益变更和不利变更，在不利变更的情况下用人单位得以单方变更劳动合同，4尽管该学者有论及到用人单位的单方变更须出于法定原因，但仍未提出法定变更的概念。概览笔者所搜集到的有限资料，仅有以下学者提出我国劳动合同存在法定变更：喻术红教授在对劳动合同变更进行分类时采用了法定情形下的变更;这一措辞；5董保华教授在其著作《十大热点事件透视劳动法》中明确使用了劳动合同法定变更;的概念并作有详细定义；学者王彩云提出，劳动合同变更的方式分为协商变更（或称约定变更）和法定变更（或称依法变更），并且总结了法定变更的情形；1学者孙国平认为我国的劳动合同变更可以分为法定变更及协商变更；2学者王怀欣以案例引出劳动合同变更存在特殊情形下的法定变更的观点；3学者刘松珍提出，劳动合同变更与民事合同一样，都存在法定变更，但是二者存在区别。4可见，劳动合同法定变更制度中的一个基本问题，即劳动合同法定变更是否存在，在学界都尚缺定论。.......二、劳动合同法定变更的应然性论证总体而言，在法国大革命前，劳动关系一般被视为一种身份关系，劳动者的劳务与人格并不分离，在法律中也由身份法予以规制。直至十八世纪自然法思想登上历史舞台，要求解放个人、恢复人格之绝对，全然自由地对等的人格者间之契约关系;的法律思想由此而生。劳动关系承此理论，当中的身份要素逐渐为债权要素替代，于启蒙时发表展成为纯债权关系，学界认为劳动关系实质上是一种交换劳务和报酬的合同关系，新的立法中均以新的契约类型取代原有借贷或租赁契约制度。5至此，劳动关系完成了从身份到契约;的转变。作为一种纯粹的债权关系，劳动合同越来越被视为当事人意思自治的产物，与其他民事合同并无二致除最低限度的强制性规则之外，其订立、变更、解除等皆由当事人自由协商。十八至十九世纪资本主义社会步入自由竞争时期，过去的身份劳动关系中的不平等结构必然会阻碍社会的发展，因此从这个意义上说，劳动关系的债权化顺应了当时的社会发展趋势。然而合同基本理论中主体平等;命题的成立是以抽象人;假定为基础的，这种假定是指立法者基于自然法的理论在进行制度设计时忽略人的能力、财力等个体差异性而将其视为抽象的一般之人;它在被提出时就具有相当的虚构色彩。6而在现实社会中，人与人之间不可能完全一致，无论是出于先天性还是后天性，每个人在智慧、相貌、教育程度、经济条件等因素上都必然存在着或大或小的差异。因此，合同主体的平等实际上只是一种形式上的平等，劳动关系被债权化后当事人之间地位平等的制度设计虽然在当时能够服务于自由经济发展的目标，但它在一定程度上违背了劳动关系的本质特点。.........第二节 劳动合同法定变更的定义由于劳动合同法定变更;在学界中尚属新生概念，对于其定义鲜有讨论，仅有董保华教授曾有论述：法定变更是指在法律有明文规定的情况下，劳动合同关系可由于一方当事人的要求而变更，另一方当事人对这种变更要求不得拒绝。;3这一定义是否恰当合理？对于一个新生概念我们应当如何进行定义？在此，笔者参考逻辑学中的属加种差法;进行论证。所谓属加种差法;，是逻辑学中对概念下定义的一种方法。属;和种;皆是生物学中对生物进行分类的名词，前者为后者的上级分类，引入逻辑学中则成为了概念的分类名词；种差;即被定义概念与其同属、同级种概念在本质属性上的差别。在下定义时，首先把某一个概念放在另外一个更广泛的概念里，;4这就是属概念;，将属概念;与种差;进行有机结合就可得出一个概念的定义。5劳动合同法定变更作为劳动合同变更分类中的一种，其属概念自然应是劳动合同变更；与其同属、同级的种概念为依据变更原因对劳动合同变更所作分类的另一种劳动合同合意变更，将劳动合同的法定变更与劳动合同合意变更进行比较就可得出种差。下文即遵此逻辑进行分析。...........第三章 变更不成的法律后果...... 24第一节 构成要件违法的法律后果 ....... 24一、形式要件违法的法律后果 ........... 24二、实质要件违法的法律后果 ........... 25第二节 程序违法的法律后果 ........... 27一、未作合意努力时的法律后果 ......... 27二、作有合意努力时的法律后果 ......... 29第三章 变更不成的法律后果任何一项制度的设计，都必然包括法律后果方面的内容。在法定事由出现后，如果用人单位依法履行变更劳动合同的义务，并且当事人对劳动合同的变更符合上一章所阐述的各种要件与程序要求，那么变更完成，且在效力上没有瑕疵，双方必须按照变更后的劳动合同履行，这一点无需讨论。但如果当事人所进行的变更在要件上未得满足或在程序上与法律规定不符，将会产生什么样的法律后果？若劳动者放弃其变更请求权，或用人单位未履行法定义务，各自又将承担何种后果？下文就对这些问题一一进行分析。第一节 构成要件违法的法律后果所谓形式要件违法，是指当事人变更劳动合同未采用书面形式。但变更后的劳动合同又已实际履行，这种情况下的变更是否有效。实践中当事人口头或者以其他形式变更劳动合同的现象并不少见，既然书面变更劳动合同是强制要求，那么违反这一要求的变更在理论上应当是无效的，但这样操作显然又不利于保护劳动者的合法权益。在劳动合同订立的制度中也是出于这般考虑，赋予了事实劳动关系;以合法地位，变更劳动合同也应同理。《最高人民法院对于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第 11 条就作有同样的制度设计：没有采用书面形式变更劳动合同但双方已经实际履行变更后的劳动合同超过一个月，只要变更后的劳动合同内容合法，人民法院将不支持当事人变更劳动合同未采用书面形式从而无效的主张。可见最高人民法院将《劳动合同法》中变更劳动合同须用书面形式的规定视为一种管理性强制规范，而不是效力性的强制规范，为保护弱势方的利益，立法及理论都不想否定非书面劳动合同的法律效果。1但也有学者对此持反驳意见，认为该条司法解释对劳动者的保护是极为不利的：在劳动合同变更证据缺乏的情况下，变更后的劳动合同实际履行超过一个月仅仅只是一个事实，由此可能产生两种分歧性判决，一是法官直接依据该事实来认定当事人存在口头变更劳动合同的事实且变更有效，二是法官并不直接认定变更劳动合同时意思表示的真实性，用人单位还需对此承担证明责任。如果按照第一种判决，书面变更劳动合同的规定就会被置于虚位，而用人单位的管理权则被无限放大。实践中用人单位临时安排劳动者出差或是支援其他岗位长达一个月以上的情况比比皆是，用人单位如果有意假借变更劳动合同之名为迫使劳动者主动辞职之实，很可能采用这种方式，但却无需承担责任，甚至还可能致劳动者于更不利之地位。1这一质疑的确不无道理，但又不宜完全否认事实变更劳动合同;的效力，这就需要一个比较折中的解决办法。当事人实际履行变更后劳动合同超过一个月，依据《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》第 9 条，该事实不属当事人无需证明的事实范围，因此在仲裁或诉讼过程中，当事人必须针对这一事实为其主张提供相应证据，尤其需要证明的是变更劳动合同意思表示的真实性，如劳动者对于变更事由、变更内容是否知悉，是否提出过异议，是否因用人单位胁迫或变相胁迫而实际履行变更后的劳动合同等，只有能够充分证明劳动者出于真实意思表示与用人单位达成变更劳动合同的合意并且实际履行了变更后的劳动合同超过一个月，才能够补正没有采用书面形式变更劳动合同的效力。........结 语作为劳动合同制度体系中的一个重要组成部分，劳动合同法定变更制度可以说是劳动合同存续期间对于劳动者权益的一大保障。在变更劳动合同的过程中，当事人在身份上具有隶属性，而在对变更内容达成合意时又具有平等性，如何在落实这种平等的同时又不完全排除隶属关系就成了重大问题。笔者在对我国劳动法对于劳动合同法定变更的现行规定进行分析的基础上，针对劳动合同法定变更的各个要件，探讨各种情形下所产生的不同法律后果，以期对司法适用中的模糊及争议之处有所裨益。由于劳动合同法定变更尚属新生概念，既无通说亦缺乏系统研究，因此笔者在文中以较大篇幅从理论上对于劳动合同法定变更的法源、定义、特征及性质等方面进行了较为深入的探讨。只有厘清了这些基本内容，才能够进一步分析我国对于这一制度是如何规定的、该规定又应当如何理解，从而清晰、准确地把握现行规定下的法定情形、劳动合同法定变更应当具备哪些要件、不同要件不同情况下又可能产生何种法律后果。因可参考资料极度匮乏，笔者的理论功底又十分有限，所进行的种种讨论都比较肤浅，这使得本文对问题的研究在深度与广度上有所欠缺。但抛砖以引玉，笔者撰写本文，最大目的在于引起学界对劳动合同法定变更问题的关注，并展开更为深入的理论研究，为劳动合同法定变更制度在我国实践中得以落实、在未来劳动法律法规进行相关完善时奠定理论基础，使得劳动法能够进一步实现其立法初衷，更切实地保障劳动者权益，维护、促进劳动关系的稳定与良性发展。..........参考文献（略）