我国浮动抵押与固定担保竞存研究
第一章 浮动抵押与固定担保竞存的概述
一、浮动抵押与固定担保的识别
浮动抵押是设立在抵押人现有及将有的全部或部分财产上的一种特殊类型的抵押，直至发生使其固定于特定物上的事件或行为完成，浮动抵押徘徊于变动不居的财产之上，标的物时时变动。固定担保是指担保人没有得到担保权人的特别同意时，不能对担保财产进行处分。浮动抵押与固定担保的区别可以概括如下：第一，标的物是否具有特定性。浮动抵押标的物具有的不特定性，即浮动抵押在结晶之前并不固定在特定的财产上。抵押人在正常经营中处分的抵押财产，浮动抵押权人对此不能行使追及权；同时抵押人新获得的财产自动纳入浮动抵押标的物的范围。而固定担保标的物具有特定性，要求必须能清晰准确地界定担保财产的范围，如果对于担保标的物的范围规定含混不明确,则可能只在双方当事人明确约定的标的物范围内得到认可。第二，浮动抵押人可以在正常经营行为中自由处置设押财产，而固定担保人只有获得担保权人的特别同意才能对担保财产进行处分。浮动抵押制度的本质特征是抵押人在正常经营活动中可以管理处分已设押财产，无需抵押权人的同意，而固定担保是担保合同的双方当事人就某一件或某个种类的特定资产设立的担保, 担保人受担保合同的约束不能任意处分担保财产。因此，担保人对担保财产是否享有正常经营行为中自由处分的权是浮动抵押与固定担保根本区别之所在。
二、浮动抵押与固定担保竞存的含义
担保物权的竞存，是指数个担保物权存在于同一财产上，并且效力相互冲突的现象。这一概念表明在同一标的物上存在多个担保物权，各担保物权争先实现的冲突关系。具有以下几个方面的含义：第一，在同一标的物上存在数个担保物权。即相竞存的担保物权必须存在于同一财产上，该同一财产即可以是单个财产，也可以是多个财产的集合体。相竞存的担保物权的种类包括同种类的担保物权之间的竞存，如数个抵押权之间；或者是不同种类的担保物权之间的竞存，如抵押权与质权之间。第二，在存续时间上，数个担保物权存在交叉。担保权人实现担保权益时，须在同一财产上存在数个担保物权。如果一项担保物权消灭后又成立的担保物权，则消灭的担保物权不会与新成立的担保物权发生竞存，即使是相竞存的担保物权之间，只要其中的一个担保物权消灭，则竞存的关系也随之解除。第三，数个不相同的法律事实引起的担保物权的竞存。一个法律事实只能产生一个担保物权，所以就不会发生数个担保物权的竞存问题。第四，相竞存的担保物权之间须形成独立的担保法律关系。由于担保物权具有从属性，依附于所担保的债权法律关系，因而，同一担保财产必须担保不同的债权。如果担保的是相同的债权，则是双重担保，不会发生担保物权的竞存。第五，相竞存的担保物权之间，可能会发生或一定发生担保物权先后受偿顺位的冲突。担保物权的竞存表明标的物上存在数个担保物权，由于权利主体是不同的，所以不存在选择行使的问题。每个人都希望优先实现自己的担保权益，特别是在担保物的价值不足以保障所有的担保债务偿还时。因为其他担保物权优先实现，将会损害顺序在后的债权人的担保权益，甚至会使顺序在后的担保权益根本无法实现。法律因此必须事先对相竞存的权利安排一个确定的先后行使顺序，定纷止争，实现权利人间的利益均衡，从而维护交易安全。
第二章 浮动抵押与正常经营中产生固定担保的竞存
一、典型案例及法律问题分析
贵州省永兴公司研发出某种新型环保建材，产品市场前景广阔。为了扩大经营规模，永兴公司与某甲银行商议设定浮动抵押，以公司的生产设备、原材料、半成品等财产作为抵押，获得了 1000 万元的贷款资金，约定贷款期限为三年。永兴公司获得银行贷款后，新增了几套生产设备，但由于排污问题严重，受到环保部门处罚。永兴公司于是将公司的一套设备抵押给乙银行，获得乙银行 300 万贷款，并将贷款金额用于购买污水处理设备。甲银行认为该设备属于浮动抵押财产的范围，未经其同意不得处分，包括设立担保，否则要求提前偿还贷款。乙银行知道情况担心债权得不到保障也要求永兴公司偿还贷款，并要求优先于甲银行受偿，双方产生争端。
二、正常经营范围的界定
浮动抵押是设立于抵押人现有及将有的财产上的一种担保物权，在浮动抵押固定化之前，其效力处于休眠期，也即是浮动抵押在固定化之前，浮动抵押权人不能对具体的抵押物行使权利，这样设计的目的是为了使债务人即抵押人可以自由的决定企业的经营活动，但同时也会使浮动抵押权人的担保权益得不到保障。所以，抵押人对抵押财产的处分必须限制在一定范围内，即必须限制在正常经营活动范围内。浮动抵押设立后固定化前，抵押人可以不经过抵押权人的同意对抵押财产任意处分，但是英国的法官认为浮动抵押人的自由处分权，应以正常经营过程中的交易;为其界限，并依据公司的目的。对于浮动抵押人的正常经营活动范围的界定，在审判实践中，法官们对此有不同的看法和观点，但他们对浮动抵押人正常经营活动的范围解释都比较广泛，所有以继续营业为目的的交易行为，而不是以破坏或终止企业业务的行为均属于正常经营活动的范围。另外有学者提出，判断是否属于抵押人的正常经营活动，应从抵押人和抵押权人两者角度分别进行分析。从抵押人角度来说，依据公司设立的目的，抵押人的正常经营行为包括所有以继续营业，增进企业获利能力的行为。从抵押权人角度，则看其担保利益是否受到威胁，并规定了危险现实;的概念。如果浮动抵押人对抵押财产的处分行为危害到抵押权人的担保利益时，则浮动抵押人的行为就不再属于正常经营的范围，法官也可据自己对危险现实的理解，做出解散命令。综上可知，英国对浮动抵押人的正常经营范围还是采取十分宽泛的解释，依据公司的目的，所有以继续营业为目的而不是破坏或终止破坏企业的行为均包括在内。
第三章 浮动抵押与正常经营外产生固定担保的竞存........24
一、比较法视野下浮动抵押与正常经营外产生固定担保........24
（一）英国法........24
（二）美国法........25
二、我国浮动抵押与正常经营外产生固定担保的竞存 ........ 27
（一）浮动抵押与正常经营外产生一般抵押权的竞存........27
（二）浮动抵押与正常经营外产生质权的竞存........31
（三）浮动抵押与正常经营外产生留置权的竞存........33
三、小结.......... 34
第三章 浮动抵押与正常经营外产生固定担保的竞存
一、比较法视野下浮动抵押与正常经营外产生固定担保的竞存
浮动抵押结晶后，浮动抵押人又为第三人在已设押财产上设定固定担保，此时浮动抵押人已经丧失对抵押财产的正常经营处分权，所以此时设立的固定担保属于浮动抵押人正常经营活动外之行为。同时，固定担保在先设立，由于此时浮动抵押并没有设立，所以此时设立固定担保的行为也与浮动抵押人的正常经营权无关，笔者在此认为其属于抵押人正常经营外设立的固定担保的行为。虽然公司担保之间的优先顺位，并不由登记时间决定，但是登记时间的先后仍然与担保之间的优先顺位息息相关。英国《1985 年公司法》规定，当事人如果在订立担保协议之日起 21 天内按规定进行登记，则该担保能够对抗公司的其他债权人，并对特定的人主要是担保权人产生推定知晓的效力。超过 21 天登记或者没有进行登记，则该担保对第三人不产生约束力。而浮动抵押的当事人对浮动抵押的登记应在两年内完成，如果超过两年再进行登记，则该登记可能无效，无法产生对抗第三人的效力。英国《1985 年公司法》规定公司担保即使没有进行登记，对债务人依然是有约束力的，登记不是公司担保的生效要件，只是对抗其他第三人的要件。
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结 语
我国《物权法》于 2007 年引入浮动抵押制度，其目的是为了解决我国中小企业贷款难的问题。但是，在浮动抵押实行的这几年中，并未发挥人们所希望的作用。浮动抵押在我国依然是星星之火，尚未燎原。其中的一个重要原因是我国对浮动抵押相关制度规定的不够具体和明确，担保物权的受偿顺位是浮动抵押制度的核心。本文主要就浮动抵押与固定担保竞存时受偿顺位进行论述。浮动抵押与固定担保竞存时受偿顺位，应区分设立固定担保行为，是否属于抵押人的正常经营活动。如果是在正常经营中设立的固定担保，则固定担保优先于浮动抵押。除此之外，还要区分例外情况：存在限制性条款情形，及相竞存的担保是购买价金担保时的竞存顺位规则。另一方面如果浮动抵押人在正常经营活动外设立固定担保，则与浮动抵押制度特性无关，此时应适用一般抵押权与固定担保的竞存规则。浮动抵押制度应以担保物权的受偿顺位为核心，而我国的《物权法》对浮动抵押相关的担保物权之间的受偿顺位缺乏明确的规定，甚至整个担保物权编也缺失统一而明确的担保物权受偿顺位规则。本文通过对国外先进立法的研究，探寻解决浮动抵押与固定担保竞存的方法，希望能解决我国浮动抵押与固定担保竞存优先顺位理解与适用上的分歧与争议，以使浮动抵押制度能够发挥其巨大的融资功能，促进我国经济的发展。
参考文献（略）