聚众斗殴罪几个问题的认定
一、聚众斗殴罪的认定
（一）聚众斗殴罪的定义
1979 年的刑法中，聚众斗殴并不是一个单独的罪名，而是从属于流氓罪，是流氓罪的具体表现形式之一，97 年刑法修订时，立法者将聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵妇女等行为从流氓罪中分离出来，独立设罪，并将聚众斗殴罪规定于刑法第 292 条中：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处;但是，该条款叙述过于简易，对聚众斗殴没有给出一个明晰的概念。对此，学者存在多种不同的见解:
1. 聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。这种观点强调聚众斗殴参与者的流氓动机，行为人系为了达到某种不正当目的而实施聚众斗殴的行为，同时明确聚众斗殴，必须对公共秩序造成了破坏。
2. 聚众斗殴罪，是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集多人进行殴斗或明知是聚众斗殴而积极参与的行为。这一观点既认可了流氓动机是本罪的根本动机，同时也指出清楚聚众殴斗目的的积极参与者也违犯了聚众斗殴罪。
3. 聚众斗殴罪，是指聚集多人进行斗殴的行为。这一定义虽然没有明确犯罪目的，然而简明扼要地指出聚集多人;和参与斗殴;两个行为是构成聚众斗殴罪的两个基本要素。
4. 聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。第 3、第 4 两种观点之间存在一种共性，那就是两者都忽略了聚众斗殴的动机和目的，即对聚众斗殴的流氓动机和不正当目的性均不作要求。
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（二）演变过程
我国古代甚至近代的法律法典中，都没有明确聚众斗殴罪的概念，而世界各国的相关法律中，也没有明确聚众斗殴罪这一罪名。根据聚众斗殴罪的本质动机，世界上大部分的国家都将其归入危害公共安全、破坏公共平稳以及破坏公共秩序。聚众斗殴罪在不同的国家被冠以不同的罪名，如在日本、韩国，聚众斗殴罪被称为聚众不解散罪或骚乱罪，在法国被称为聚众滋事罪、在德国则被称为破坏国家和平罪、在俄罗斯被称为聚众骚乱罪、在意大利被称为煽动聚众罪、在奥地利被称为妨害治安罪、在瑞士则被称为破坏治安罪。在我国，聚众斗殴罪也并非是自刑法设立之初就存在的，而是现行刑法修订时，从原先的流氓罪中分离出来的。79 年刑法第 160 条规定的流氓罪是指进行寻衅滋事、侮辱妇女或聚众斗殴等流氓活动，破坏社会公共秩序并危害公共安全，情节严重的行为。犯流氓罪的，一般处管制、拘役或者是七年以下有期徒刑，流氓集团的首要分子处七年以上有期徒刑。现实生活中，由于这类犯罪具有危害性大、发案率高等特点，而之前的刑法中对此罪的量刑较轻，无法满足司法实践的需要，因此全国人大常委会于 1983 年通过了《全国人大常委会对于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，将流氓罪的最高刑期提高至死刑。但是，79 年刑法160 条仅将寻衅滋事;、聚众斗殴;、侮辱妇女;三种行为明确定义为流氓罪，对其他的流氓活动;则仅作了概括性规定，司法实践中对哪些行为属于其他流氓活动;难以把握，判定的随意性较大，使得现实中对于流氓罪的司法认定缺乏严谨、明确的依据，完全违背了法律的确定性要求，因此，流氓罪成了司法界口中名副其实的口袋罪;。
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二、加重情节
（一）如何认定持械;聚众斗殴
聚众斗殴犯罪中，如果行为人在斗殴过程中使用器械，斗殴手段是否野蛮、残忍，斗殴结果是否打击力大、破坏性强等都能直观反映罪行的严重性和犯罪嫌疑人的主观恶性程度。持械参与聚众斗殴，使斗殴产生严重后果的可能性进一步增强，所以持械斗殴应该算是聚众斗殴犯罪加重处罚的首要情节。对于持械斗殴中使用的械;，刑法中的定义比凶器;要宽泛的多。在日常生活中，只要一提到凶器;，人们在脑海里首先反映出来的就是刀、枪、棍，这些都属于典型意义上的凶器。《新华词典》将凶器解释为行凶用的器具。日本学者木村龟二主编的《刑法学词典》中将凶器;界定为在社会的一般观念上，被人们的视听认为有杀伤危险感的器具。应该说，这些解释基本上与社会大众对凶器;的一般认识相符合。最高人民法院《对于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》等规定对凶器也作出了相应的解释，既指包括管制刀具、枪支、爆炸物等在内的国家管制类器械，也包括为了实施犯罪而携带的砖头、斧头、菜刀等非国家管制类器械，这些器械存在一个共性，那就是都具有杀伤力。刑法中的械;，指的是能够独立存在并且可以致人伤亡的器物，上述所列的凶器，均包括在本罪械;的范围之内。本罪所持的械;，既包括参与聚众斗殴人员随身携带的凶器，也包括就地捡拾的砖头、木棍乃至小板凳等，当砖块用于盖房时显然不是凶器，但若被行为人用来伤害他人时，显然是具有杀伤力的，此时的砖块就应当被认定为是凶器，属于持械聚众斗殴中的械;。这些器械既可能是预谋斗殴时就准备好并随身携带的，也可能是在斗殴环境中临时就地捡拾并使用的。
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（二）如何认定多次参与聚众斗殴
我国司法实践中对于多次聚众斗殴中的多次;的评判标准，一般是指超过三次。我国刑法虽然对多次;并没有具体的数字规定，但是刑法第 154 条、第 201 条、第 263 条、第 264 条以及第 301 条都涉及到多次;的认定，涉及到的罪名包括走私普通货物罪、逃税罪、抢劫罪、盗窃罪以及淫乱罪等，纵观刑法法律条文，都将法律中的多次;解释为超过三次。基于法律条文的系统性和法律语言习惯的相同性，对聚众斗殴罪中多次;的界定可以参考其他罪名的多次;的界定，据此，理解为三次以上;比较符合法律前后一致性的要求。此外，在认定多次;聚众斗殴的次数时，是否要求每次聚众斗殴都必须构成犯罪，也值得商榷。笔者认为：构成基本犯罪是构成情节加重犯的前提。多次聚众斗殴;既然是刑法明文规定的聚众斗殴罪的加重情节，就应该从属于聚众斗殴罪。因此，每一次聚众斗殴都应该首先构成犯罪，然后才有多次;的说法。也就是说，聚众斗殴参与者参与的每一次聚众斗殴行为都可以认定为犯罪，都可以独立地构成聚众斗殴罪，多次聚众斗殴其实就是独立地构成了多个聚众斗殴罪，才能被法律评价为情节加重犯。行为人连续作案，表明其主观恶性较大，严重危害社会安定，为了降低犯罪数量和避免数罪并罚，刑法因此规定了聚众斗殴情节加重犯。与此同时，规定多次;中的每一次都符合犯罪构成，在我国刑法中也是有据可循的。我国《刑法》第 263 条中出现的多次抢劫;，2005 年最高人民法院出台的《对于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中的第三条对此进行了解释，不但将其解释为抢劫 3 次以上，而且认为每一次;都应该以构成犯罪为前提基础。因此，认定多次聚众斗殴的前提是每一次聚众斗殴都构成聚众斗殴犯罪，从策划、准备、组织、实施斗殴到最后结束，应该认定为一个聚众斗殴罪；如果行为人为了同一个目的而反复地间断性地进行斗殴，即使中间有变换斗殴场所的情形，也应该看作是一个完整的斗殴过程，应认定系一次聚众斗殴罪，不能认定为多次。
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三、聚众斗殴罪的转化 ..........18
（一）转化的性质........18
（二）转化的条件性....19
1. 违法行为和犯罪行为的转化条件....19
2. 既遂犯和未遂犯转化的条件.....21
（三）转化主体的认定.......22
1. 首要分子如何转化定罪......23
2. 积极参加者如何转化定罪.........25
3. 不同人员重伤、死亡时，如何界定转化犯的主体....27
四、聚众斗殴罪的其他认定 .........29
（一）罪与非罪的界限.......29
（二）聚众斗殴的罪数形态......30
（三）聚众斗殴中的正当防卫.........31
四、聚众斗殴罪的其他认定
（一）罪与非罪的界限
聚众斗殴罪的构成，根据相关刑法理论，必须是既实施了聚众行为，又实施了斗殴行为，两者缺一不可。在性质类属上，聚众斗殴罪并不是举动犯，而是行为犯，这就要求只有当聚众斗殴行为达到一定程度方可认定为犯罪行为。如不构成犯罪行为，则属于违法行为，可以依据《治安管理处罚法》给予首要分子行政处罚。在司法实践中，对于聚众斗殴犯罪行为的认定仍需要注意以下几点：
第一，聚众斗殴罪作为扰乱公共秩序罪的罪名之一，行为人要成立此罪，必须在主观上具有流氓动机和寻求精神刺激的目的，在客观上实施了拉帮结伙、相互斗殴的行为，且这种犯罪行为必须对社会公共秩序造成了一定程度的扰乱。本罪应与事出有因的普通民间纠纷引发的斗殴予以区别对待。
第二，聚众斗殴犯罪的行为人主观上是否具有聚众、斗殴的犯罪故意，是该罪是否以犯罪论处的关键，换而言之，行为人必须在流氓动机或者某种不正当目的的支配下，故意实施了聚众、斗殴的行为，对其才能以聚众斗殴犯罪定罪处罚。
结 语
对于聚众斗殴相关问题的疑点，自从 1979 年其脱离流氓罪而成为独立的聚众犯罪形式之后，就不断出现，并引发诸多争议，尤其是聚众斗殴罪的转化问题和加重处罚的情节的认定上更是争议不断。对于聚众斗殴的转化犯的认定，需要考虑的因素众多，包括主客观、法律和条件因素等，这正是由于其法定刑、趋重性和条件性等多种特征所决定的。对于聚众斗殴加重处罚，刑法中给出了四种情形，且每种情形都存在适用上的模糊性，本文针对四种情形对加重处罚的进行了详细的分析，同时结合量刑情节，细化了加重处罚的适用范围，并且提议增设加重情节，以便使加重处罚的适用更完善，对加重处罚的理论进行充实完善。限于篇幅，本文对聚众斗殴罪的司法认定问题的分析阐述，仅以争议较大、具有重要意义的若干方面作为对象，并未涵盖所有问题；另外，对于聚众斗殴罪的司法认定尚有很多问题在前人的论述中没有提及，比如主从犯认定问题，本文也未能详尽论述，但是会在日后的学习研究中，将进一步深入研究此类问题。总结本文对聚众斗殴罪若干问题的分析，笔者认为通过立法形式来对聚众斗殴罪予以完善，推进该罪的定罪处罚朝着更为公正、科学、规范化发展是亟待解决的问题。在此次论文撰写中，笔者对于聚众斗殴罪有了更为深入的认识，在理论和实务层面都提高了认识水平，但是依然无法避免存在瑕疵疏漏之处，所提出的观点和提议尚有商榷的之处，还望予以批评指正。
参考文献（略）