论混合共同担保中各担保人的内部追偿权法律研究
这是一篇法律论文，笔者通过对相关著作、文献的大量阅读和分析，总结出目前我国理论学说对于混合共同担保中担保人的内部追偿权问题，理论界以及实务界主要存在两种不同观点，即肯定混合共同担保中各担保人内部追偿权的肯定说;与否定混合共同担保中各担保人内部追偿权的否定说;。
第 1 章 引言
1.1 问题的提出
随着我国社会主义市场经济的进一步发展、国家方针政策的大力支持，越来越多的人选择自主创业以谋生计，一大批中小型企业如雨后春笋般蓬勃而生。对于广大中小型企业来说，资金问题成为了他们发展壮大的关键。近年来，随着经济增长速度放缓，实体经济下行，加之国家施行稳健的货币政策以及银行对信贷规模的收紧，广大中小型企业融资难的问题日益凸显。为了能够从银行金融机构获得足够贷款，中小型企业往往需要委托一家或多家企业或专门从事担保业务的担保公司对其借款提供担保。而银行在面临国内金融局势日益紧张，融资风险日益增高，金融借贷纠纷日益频发的情形下，对每笔债权下设定多个担保的要求已成为行业惯例。由于我国法律规定，禁止非金融机构办理借贷业务，因此，商业银行扮演着社会资金的主要调控者。中小型企业为实现自身的发展，以自有资产做担保，寻求担保公司提供第三人担保，以此种混合共同担保的形式向银行申请贷款成为了最常规的融资手段。由于在混合共同担保中，涉及数个主体，又同时存在人的保证与物的担保，因此，其内部法律关系相当复杂。
混合共同担保的身影最早出现于 1995 年颁布的《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》），其遵循了物权责任绝对优先主义;原则，规定当同一笔债权既存在人的保证又存在物的担保时，债权人应首先实现物的担保，就物的担保以外的债权，由保证人承担补充责任。此外，《担保法》并未明确区分人保与第三人提供的物保并存同人保与债务人提供的物保并存的情形。这一立法空白在 2000 年出台的《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）中得到了补充，该司法解释区分了人保与第三人提供的物保并存，同人保与债务人提供的物保并存的情况。其遵循了物权责任相对优先主义原则;，规定了在人保与债务人提供的物保并存时，应优先实现债务人提供的物的担保。当人保与第三人提供的物的担保并存时，赋予了债权人可以任意选择实现人保或第三人提供的物保的权利，并明确赋予了已经履行清偿义务的担保人除可以向主债务人追偿外，还可以向其他担保人追偿的权利。《担保法解释》自出台以来，对于司法审判实务中解决混合共同担保追偿权的问题发挥了巨大作用，但该司法解释对于当人保与债务人提供的物保并存时，法定的要求债权人优先实现债务人提供的物的担保，因程序效率和经济效率的过低而遭到了广大学者的非议。这一问题在 2007 年出台的《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）得到了解决，但《物权法》的出台也同时带来了另一巨大的争议，即混合共同担保中，各担保人之间是否有相互追偿的权利。《物权法》以意思自治优先主义;原则，规定了如果债权人和担保人以及债务人之间存在明确约定，则按照约定确定实现担保责任的顺序，而不必然法定的要求优先实现债务人提供的物的担保。
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1.2 研究背景及意义
纵观我国立法对于混合共同担保的历史沿革，自 1995 年颁布的《担保法》，到 2000年出台的《担保法解释》，再到 2007 年颁布的《物权法》，其中对于混合共同担保内部追偿权的问题经历了从无到有再到备受争议的一个过程。通过对该问题进行研究和分析，不难发现，我国现行法律对于该问题的规定存在较多不完善之处，以至于无论是理论学说还是司法实务，至今仍未形成统一的答案。
笔者通过对相关著作、文献的大量阅读和分析，总结出目前我国理论学说对于混合共同担保中担保人的内部追偿权问题，理论界以及实务界主要存在两种不同观点，即肯定混合共同担保中各担保人内部追偿权的肯定说;与否定混合共同担保中各担保人内部追偿权的否定说;。笔者为使研究结果更为直观，将两种不同学说所涉及的文献以如下表格方式呈现：
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第 2 章 混合共同担保的理论基础
2.1 担保制度的发展简史
在研究混合共同担保具体为何物之前，笔者首先对担保制度进行了简要研究。担保制度最早发源于公元七世纪的希腊古城帮④，作为海洋文明的发源地，繁荣的商品经济、频繁的货物往来成为了古希腊海洋文明的标志，为了确保交易安全，担保制度开始萌芽。由于生产力水平较低，起初，担保制度并不发达，担保方式与种类也比较单一，多数只有具有较高经济价值，且价值比较稳定的物能够成为担保的标的物，比如房屋和土地等不动产。因此，在罗马法中仅仅出现过三种担保类型，即信托;、质权;和抵押;；我国古代也仅存在典;和当;两种担保形式。到了中世纪，航海技术的发展催生了海洋贸易的繁荣，进一步促进了生产力的发展，使商品交易更加频繁。担保制度不仅在种类上不断丰富，价值日益提升、流转更为便捷的动产也渐渐成为了设立担保的标的物。逐渐形成了动产抵押权、留置权等担保类型。《法国民法典》将担保制度划分为三大类，涵盖十多种担保方式。其中，质权有二十一种，并且将质权进一步划分为动产质权和不动产质权；抵押权有三十二种，并且将抵押权进一步分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。到了现代社会，各国的担保制度无不随着经济的发展、科技的进步、金融水平的提高、社会财富的增加而呈现出多样化的趋势。混合共同担保因其担保效力最强、增信效果最优的特点，成为了最受金融市场青睐的担保方式。
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2.2 混合共同担保的概念与特征
2.2.1 混合共同担保的概念
本文所称混合共同担保是指，针对同一债权，既存在人保又存在物保，即人保和物保并存的担保形式。人保即第三人以其信用和全部财产为债权人提供的保证担保，保证担保进一步可以分为一般保证、连带责任保证；物保即第三人或债务人以其自有财产或财产性权利为债务人设立的抵押担保、质押担保。
2.2.2 混合共同担保的特征
混合共同担保综合了人的保证和物的担保的特征，其本质上仍然属于担保制度的范畴，笔者在此部分通过将混合共同担保与其他担保形式进行对比，总结混合担保与其他担保类型的共性及差异来分析混合共同担保的特征。
首先，混合共同担保与其他担保方式存在本质上的共性，即皆依附于主合同下产生的债权债务关系，是主合同的从合同，具有从属性。因此，根据担保合同与主合同的从属性原则，若主合同无效，则依附于主合同的各个担保合同亦不生效力；此外，在担保范围上，混合共同担保所担保的主债权亦以主债务的范围为限，无论债权人请求实现的担保方式是人保还是物保，是一般保证还是连带保证，在混合共同担保的模式下，其担保范围皆不能超过主债权的范围。
其次，混合共同担保与混合担保存在一定共性，即所谓混合。混合表现为在同一债权下的担保数量上的多数，即存在两项或两项以上担保；此外，则表现在担保类型上，即同时存在人保与物保。区别在于，混合担保包含混合共同担保与混合按份担保。根据《担保法》与《物权法》相关规定①，以及学者对于民法典物权编的立法提议②，在担保关系中充分尊重当事人的意思自治，即在同一债权既存在物保又存在人保的情况下，若当事人之间对担保份额有明确约定，则按其份额承担担保责任，债权人仅能就约定的担保份额，请求担保人承担相应责任。而混合共同担保突出的是共同;，即各担保方明确约定对全部债务承担担保责任，或各担保方对担保范围约定不明或没有约定，从而推定各担保方皆对全部债务承担担保责任。基于此类特征，学界通说认为在混合共同担保的模式下，各担保方对主债务承担连带责任。③即债权人可就主债务的全部份额对任意混合共同担保人，请求其承担全部的担保责任。基于连带责任的特点，引出混合共同担保内部追偿权的争论，此问题将在下文进行详述。
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第 3 章 混合共同担保内部追偿权的理论与实践研究.................... 11
3.1 混合共同担保内部追偿权的立法现状..................... 11
3.2 混合共同担保内部追偿权的理论争议..................... 12
第 4 章 混合共同担保担保人追偿权的比较法研究 ......................... 21
4.1 德国民法对于混合共同担保担保人追偿权的规定 ........................ 21
4.1.1 德国民法对于混合共同担保担保人追偿权规定的特点..................... 22
4.1.2 中德对于混合共同担保担保人追偿权规定的差异 .................. 23
第 5 章 实现混合共同担保内部追偿权的规则完善 ................... 28
5.1 实现混合共同担保内部追偿权的顺序..................... 28
5.1.1 实现混合共同担保内部追偿权顺序的立法变迁 ................. 28
5.1.2 现行法律对于实现混合共同担保内部追偿权顺序的不足 ......... 29
第 5 章 实现混合共同担保内部追偿权的规则完善
5.1 实现混合共同担保内部追偿权的顺序
5.1.1 实现混合共同担保内部追偿权顺序的立法变迁
首先，1995 年颁布的《担保法》第 28 条遵循的是物权责任绝对优先主义;①原则，规定保证人仅对物的担保以外的债权负保证责任。据此，可以理解为，无论是债权人提供的物的担保还是第三人提供的物的担保，若债权人希望保证人承担保证责任，履行清偿义务，必须首先向物上保证人（无论是债务人还是第三人）主张权利，就剩余部分方可要求保证人履行清偿义务，其顺序是物上保证人→保证人;。该法一经出台就遭到了学理界以及实务界的强烈反对，认为物权责任绝对优先主义;原则过分偏袒保证人，使物上保证人的责任畸高，严重违背了公平原则。其次，2000 年出台的《担保法解释》一定程度上修正了此前立法的失误，该解释遵循了物权责任相对优先主义;原则②，规定，在第三人提供的物的担保与人保并存时，债权人既可以选择实现物的担保也可以选择实现人的保证。据此，可以理解为，在债务人自身作为物上保证人时，债权人应优先行使债务人以其自有财产设定的担保物权，就剩余部分既可以主张实现第三人设定的担保物权又可以主张保证人提供的保证担保，其顺序是债务人作为物上保证人→第三人作为物上保证人=保证人;。但该解释并未赋予债权人当债务人自己提供物的担保与人的保证并存时的任意选择权，仍然主张当债务人自己提供物的担保时，应法定的优先实现债务人设立的担保物权。这种法定的、强制的规定同样遭到了学者的强烈反对，认为该规定违反民法之意思自治原则。
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结语
纵观我国立法对于混合共同担保的变化，自 1995 年颁布的《中华人民共和国担保法》，到 2000 年出台的《最高人民法院对于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，再到 2007 年颁布的《中华人民共和国物权法》，其中对于混合共同担保各担保人追偿权的问题经历了从无到有再到备受争议的一个过程。通过对该问题进行研究和分析，不难发现，我国现行法律对于该问题的规定存在较多不完善之处，以至于无论是理论学说还是司法实务，至今仍未形成统一的答案。笔者认为，无论是从理论出发还是实务入手，肯定混合担保中各担保人的追偿权无疑是我国法制建设的要求。在混合共同担保中，若无特别约定，已经履行清偿义务的担保人既可以向主债务人追偿亦可以向其他担保人追偿其应承担的份额。此外，通过比较法研究，明确追偿权的权利来源成为了追偿权形成基础以及行使保障上的重中之重。在具体追偿的过程中，应注意的是，虽然《中华人民共和国物权法》第 176 条基本确定了物上保证人与保证人平等主义原则，但对于一般保证而言，其在面临已经履行清偿义务的担保人对其行使追偿权的情形时，仍享有先诉抗辩权，而不是简易的、一律的、无差别的平等主义。在确定追偿的具体份额时，需要对物上保证人所提供的担保物做出估值后，确定各保证人与担保人所应承受的具体比例。这样才符合各担保人在订立担保合同时的风险预期，从而避免造成违背公平原则的局面。对此，为避免理论界与实务界对此问题持续的争议，提议立法者在新一轮的立法工作中能够明确混合共同担保各担保人的追偿权，并对追偿权的行使顺序及份额加以明确。
参考文献（略）