论利用遗忘在ATM机上运作的信用卡取款行为之司法法律认定——以高某

这是一篇法律学校毕业论文，本论文主要引用了高某 ATM 机取款 ;一案，另外，还查找了与该案例相似的司法认定。在知网上查找了与该问题相似的论文、著作、期刊 等，在研究该案例中高某到底构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪的同时对该案例中涉及的一系列法律问题进行了深入的分析和研究 。

一、案情介绍及争议焦点

（一）案情简介

被告人高某，男，1994 年 5 月 20 日出生，汉族，初中文化，无业，四川省 某某县人，家住 某某县某某镇某某村 ，现住某某县某某 镇。2 01 1 年 5 月 1 日，因涉嫌盗窃罪被 某某 县公安局刑事拘留。同年 11日， 由某某 县公安局决定并执行取保候审，于 2021 年 6 月 8 日向检察院移送审查起诉，同月 28 日，退回补充侦查，同年 7 月 18 日，再次移送审查起诉。某某县人民检察院于 2021 年 7 月 22 日向法院提起公诉，现已审理完毕。

以上事实 被告人 高某在开庭审理过程中没有异议，且有被害人陈某某的陈述、证人赖某某、郭某某、高某某、张某某的证言、公安机关追缴的银行卡、搜缴的人民币 47 张（4700 元），一系列书证、物证照片等证明，足以认定。

本院认为，被告人高某未经合法持卡人同意，以其名义冒用他人的信用卡骗 取 钱财 6000 元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应当承担与其罪行相适应的刑事责任。某某县人民检察院指控被告人高某犯信用卡诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，适用法律条文意见恰当，本院予以采纳。鉴于 被告人 高某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，具有法定从轻处罚情节，且高某系初犯，主观恶性不深，归案后如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，悔罪态度较好，除公安机关追退赃款 4700 元退还被害人外，还主动赔偿被害人经济损失 6000 元，取得被害人谅解，具有酌定处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五条、第 三十七条、第十七条第一款、第三款、第六十一条之规定，判决如下：

被 告人高某犯 信用卡诈骗罪，免于刑事处罚。

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（二）争议焦点

该案中高某到底涉及什么罪名，由于不像最高检一样，对该类型案件 作出过 《批复》，最高 法院没有对 该类型典型案件作 出说明和解释，导致各级法院内部也有很大的争议，判法不一。所以法院内部 主要有侵占罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪 三种判例 。一些法院和学者 认为高 某 构 成 侵 占 罪 的 主 要 理 由 是 ： 陈 某 某 在 取 完 款 后 将 卡 遗 忘 在 ATM机内，信用卡内 所记载的财物是遗忘物，高某以非法占有为目的，利用 ATM 机取款的时 间间隙的漏洞 将该 信用卡内的资金非 法转移为自己所 有，数额较大拒不归还，本案中 高某 取款的行为 符合侵占罪的构成要件，当然成立侵占罪。另外法院 内部 的一部分 观点认为 高某的该行为构成 构成信用卡诈骗罪，因为本案中高某 在前面的被害人陈某某取完款后，看到 ATM 机界面上可以不输入密码直接取款，于是高某就在 ATM 机尚 未反应过来 的一个时间间隙取款后非法据为己有，高某这是属 于 冒用 他人信用卡; 的行为， 而且也有 非法占有 的 目的且 数额较大，同时也扰乱了金融机构的正常秩序，高某的该行为完全符合刑法 对信用 卡诈骗罪 的规定 。还有 一部分人认为高某的 该种行为完全符合盗窃罪的构成要件，不构成信用卡诈骗罪，有代表性的主要是张明楷教授，他 认为，冒用他人信用卡只能针对自然人使用，因为机器是不能被骗的，所以 在 ATM 机上使用信用卡的行为不成立信用卡诈骗罪，而构成盗窃罪。比如：浙江省 湖州市中级人民法院（ 2009）浙湖刑终 字第 42 号刑事裁定书中认为：原审 被告人 在被害人遗忘在 ATM机上的信用卡取款 的行为，因为他本人没有进行密码输入这一身份识别，只是单纯的实施了输入取款金额的行为，所以被告人的取款行为没有欺诈的故意，银行也没有基于自己的错误认识而处分财物，故被告人不成立信 用卡诈骗罪，而构成盗窃罪。最后判处被告人成立盗窃罪。两 个法院面对同样 的法律案件为何判处刑法罪名会如此巨大，值得我们深思。

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二、案件评析

（一）本案的被告人不构成侵占罪

1、侵占罪的理论

根据刑 法的 理论， 构 成侵占罪主要有 两种表现方式：第 一种是行为人将代为保管的财物以非法占有为目的据为所有，数额较大且拒不退还；另外一种表现行为人 将被害 人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不归还的行为。从以上可以归纳出侵占罪主要有以下特 征：

（1）从行 为主体上来 看，行为人必须是合法占有他人财物然后非法据为己有的人，即 行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者。因而本罪属于身份犯，如果行为人没有合法占有他人财物的前提，就不能构成本罪。

（2）从主观内容来看，行为人必须具有非法占有他人财物的目的 。即行为人 主观 上明知 是代为保管的他人财物，而不法据为己有或者使第三者所有 或 占有 。

（3）从行为对象 来看，行为人代为保管的他人的财物，或者被害人的遗忘物、埋藏物。部分学者认为本案中高某构成侵占罪的主要理由就在于被害人陈某某遗忘在 ATM 机内的信用卡属于遗忘物，行为人高某利用 ATM 机的漏洞取款的行为，是对遗忘物的侵占。传 统刑法理论将将代为保管他人呢的财物分为两种。第一：该财物为事实上的占有。顾名思义，事实上的占有意味着行为人事实上占有该财物，但是不要求事实上掌握该财物；第二：法律上的占有，即虽然行为人事实上没有掌握该财物，但是从法律上来讲，行为人就是该财物的合法所有者，可以对抗任意第三人。比如 ：不动产的名义登记人。该登记人虽然事实上没有占有该房屋，但是 他对该房屋有全部的处分权，任何人都不得对该房屋进行处分。张明楷教授认为遗忘物;是指行为人占有的不是基于他人本意而脱离的财物，或者占有归属不明的他人财物。

（4）从行 为方式 来看，是指行为人合法占有他人财物后产生了非法据为己有的意图，将该财物非法据为己有数额较大拒不交出的行为 。要构成该罪名，非法占为己有和拒不交出这两个要素缺一不可，假如行为人只有非法占为己有的意图，但是当失主或者真正的合法所有人来要求拿回，行为人没有拒不交出而是果断交付失主，该行为也不构成侵占罪。只有将代为保管的他人财物、遗忘物非法占有己有，拒不交还的行为才构成侵占罪。

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（二）本案的被告人不构成信用卡诈骗罪

1、信用卡诈骗罪的理论

信用卡诈骗罪，是指 行为人 以非法占有 他人财物 为目的，利用信用卡这一犯罪工具 进行诈骗活动，骗取 他人数额较大财物的行为。在如何理解 本罪中，我国 传统刑法理论界对信用卡的外延是否应该包含借记卡，很有争议 ，司法实务界也是如此 。一种观点认为 借记卡 不是信用卡，它 不是本罪的犯罪对象，因为不管是国内还是国外对信用卡的定义都有着共同的基本特征：可以透支。因此具有透支功能的信用卡是信用卡犯罪的前提，而借记卡由于自身特有的属性不能透支，所以它不能成为本罪的对象，所以我国也应该遵循信用卡的这一国际惯例。另外，行 为 人 使用伪造的作废的借记卡骗取被害人资金 时司法机关可以以诈骗罪追究 其刑事责任，所以，在信用卡方面的犯罪中将借记卡包含在 信 用卡 的外延内 不会放纵他人利用借记卡实施犯罪。

笔者认为， 该立法 解释并没有将借记 卡排除在信用卡范 围之外，在我国现行刑法没有将信用卡诈骗罪中的信用卡作出修订或者解释之前，我们应该尊重立法原意。笔者认为该立法解释的出台 有利于将信用卡犯罪方面中的司法定性混乱的问题予以消除，有利于我国司法实践的统一，维护司法权威和公信力。 另外我国 1997 年刑法并没有专门将没有透支功能的借记卡排除在信用卡诈骗罪之外 ，所以我国刑法规定的信用卡诈骗罪中的信用卡本身就包含了借记卡，虽然后来人民银行对信用卡和银行卡的含义分别作出了解释，但是笔者认为现在的银行卡就是指信用卡，假若有一天立法机关对信用卡诈骗罪进行修正，也不应将借记卡排除在信用卡的外延之外，而是对其作出其他的解释或者名称的改变。第二、笔者认为虽然信用卡诈骗罪 包含了恶意透支的行为，但是 并不是只有使用有透支功能的信用卡才能构成信用卡诈骗罪，因为该罪 还有其他表现方式：比如：行为人使用 以虚假的身份证骗领信用卡的、使用作废的信用卡的、使用伪造的信用卡 进行诈骗活的 等等 。所以，信用卡诈 骗罪行为人的行为只要符合上述任何一种方式就可能构成信用 卡诈骗罪。

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三、思考与提议 ..................... 22

（一）研究结论 .................. 22

（二）对于本案的思考与提议 .............. 23

三、思考与提议

（一）研究结论

通过以上对该案的法理和证据方面的分析，并结合本案事实，针对本案的三个争议焦点，即 被告人 高某构 成盗窃罪、信用卡诈骗罪还是侵占罪，笔者的结论是高某 的行为完全满足 盗窃罪 的构成要件，当然成立盗窃罪 ，笔者根据我国《刑法》的犯罪构成理论，再次对 被告人高某的行为构成盗窃罪作以下说明：

首先，从客体而言，被告人高某侵犯了盗窃罪的客体 ，即被害人的财产所有权 。高某在自己前面的被害人取款后，利用被害人遗忘在ATM机内的信用卡并且已经输好密码的界面直接输入金额数字就可以取款的情况下，取款后据为己有，犯罪金额也 达到了刑法对盗窃罪处罚的数额，损害了被害人的财产所有权，也对盗窃罪的保护法益造成损害。本案中高某的行为完全符合盗窃罪的客体要件。

其次，从客观方面而言，本案的 被告人 高某实施了以非法占有为目的秘密窃取他人较大数额财物的行为 。经双方质证的证据证实，被告人高某在被害 人把取款后的信用卡遗忘在 ATM 内，他看到后没有马上退出来，而是在查看四周无人的情况下通过秘密操作 ATM 机界面取出 6000 元整，而且自认为不会让别人发觉，符合盗窃罪秘密性;的特点，秘密性的特点意味着只要行为人采取自认为不被他人发现的方法将他人的财物占为己有，即使客观上已经被他人发现但是行为人自认 为没有 发现， 也符合秘密性的特 征，总体而言，高 某的秘密;取款行为符合盗窃的客观方面的要件。

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结语

参考文献（略）