土地承包经营权抵押法律研究——以黑龙江省的实践为例

这是一篇法律论文，本文将深入实地到海伦市、富锦市、方正县、兰西县开展田野调查，运用实证分析和经济分析方法对黑龙江省开展的典型案例剖析，系统研究土地承包经营权抵押的既有模式，检讨土地承包经营权抵押的方式及其对策价值，力求提供一些创新性思路和实践经验参考。

一、 土地承包经营权抵押的界定及面临的难题

（一）土地承包经营权抵押的界定

大陆法系各国土地法律关系中的核心内容都是直接渊源于罗马法中的土地物权。在罗马法中，将物权分为完全物权与不完全物权，又称自物权与他物权。自物权即所有权，他物权有五种：役权、永佃权、地上权、质权和抵押权。罗马法中这几种权利均适用于土地。中国实行土地公有政策，坚持农村土地的集体所有制，根据《土地管理法》第八条以及其他相关规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、荒地、湖泊水面以及其他依法用于农业的土地;。

1. 土地承包经营权的界定

土地承包经营权是是我国特有的一个法律概念。学者们对于土地承包经营权的名称、权利主体、客体和内容等一段时间有很多说法。王璇在《农村土地承包经营权抵押问题研究》中指出：土地承包经营权是财产性物权。通常认为，根据权利的标的，权利可分为财产权和非财产权两大类。非财产权指与权利主体的人格、身份有不可分离关系之权利，包括人格权与身份权；财产权指可以与权利人的人格、身份相分离并具有经济利益的权利，包括物权、债权等。用益物权是以使用、收益为目的的权利，是具有很明显的经济利益的财产权。;蔡立东、姜楠则指出，土地承包经营权是物权法及农村土地承包法设定的物权类型，而承包权与经营权并不是法定的权利类型;。笔者认为，土地承包经营权最为通俗易懂的解释，就是指以家庭方式或通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，以转包、出租、互换、转让或其他符合法律法规的方式流转，取得农村土地经营权并享有使用、收益和一定处分的权利。

2. 土地承包经营权抵押的界定

抵押是指债权人或者第三人在不转移对某一特定物的占有，而将该特定财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。梁慧星认为：联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。;也有学者坚持认为土地承包经营权是新型物权，如李开国认为承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权;。根据我国 2007 年颁布并实施的《物权法》将土地承包经营权定性为是一种占有、使用、收益的物权，即用益物权，也是一种新型物权，以农村土地承包经营权进行的抵押，实质就是一种在用益物权上设定的抵押，农村土地承包经营权抵押是权利;抵押而非实物;抵押，本文采取丁关良先生概念界定。学术界对其与农村土地所有权的关系主要有两种观点：一是农地承包经营权从属于所有权；二是农地承包经营权独立于所有权，是一种独立的物权。笔者倾向于农村土地承包经营权独立且平等于所有权的看法。土地承包经营权抵押实质还是土地承包经营权的一种流转方式，抵押是一种担保物权。

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（二）土地承包经营权抵押面临的难题

1. 土地承包经营权抵押缺乏合法性

如前所述，在物权法体系中，土地承包经营权是用益物权，抵押权是担保物权。现阶段，关于土地承包经营权抵押问题的法律法规集中体现在《物权法》、《担保法》、《农村土地承包法》及最高人民法院的相关司法解释。《物权法》明确，只有买卖、公开协商等方式承包的四荒地;等农村土地可以抵押，其他方式取得的农村土地不允许抵押。这意味着耕地承包权、集体土地使用权、宅基地等相关土地权益及其附着物不能设立抵押权，导致现实情况下农民在法律上不能或者很难将自己的土地抵押出去。1995 年的《担保法》，从保护耕地，保护农业持续、稳定、协调发展的角度出发，明确家庭承包方式取得的承包经营权不能抵押，其他方式取得的承包经营权可以依法抵押。《农村土地承包法》则允许土地承包经营权通过一定方式流转，明确农村土地承包经营权的抵押只限制于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒滩等农村土地，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，才可以设立抵押;。最高人民法院《对于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法问题的解释》第十五条申明：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。;由此可以看出，对土地承包经营权抵押，法律总体上是禁止交易获取融资的。

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二、 黑龙江土地承包经营权抵押实践模式及其启示

（一）土地承包经营权抵押的国家政策基础与基本原则

1. 国家层面对土地承包经营权确权抵押高度重视为黑龙江试点经验提供政策支持

土地承包经营权是一项事关农村改革发展全局和农民切身利益的基础性、根本性工作。近几年，中央连续几个 1 号文件都对这项工作作出了具体部署，提出了明确要求。2021 年提出：用 5 年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作;。2021 年提出：抓紧抓实农村土地承包经营权确权登记颁证工作;。2021 年提出：要主动适应农村实际、农业特点、农民需求，不断深化农村金融改革创新;。综合运用财政税收、货币信贷、金融监管等政策措施，推动金融资源继续向‘三农倾斜，确保农业信贷总量持续增加、涉农贷款比例不降低。激励开展‘三农融资担保业务，大力发展政府支持的‘三农融资担保和再担保机构，完善银担合作机制;。2021 年提出：在风险可控前提下，稳妥有序推进农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点;。在这期间，国务院还出台了对于金融服务三农;发展和开展土地承包经营权抵押贷款试点的相应政策文件。由此可见，国家对开展土地承包经营权确权抵押的重视程度是逐年升温，这对深化农村改革、推进农业现代化和城乡一体化、维护国家长治久安无疑具有十分重大而深远的意义。

2. 土地承包经营权抵押应遵循的基本原则

法律基本原则是法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的核心价值要求的根本遵循，比如《宪法》所规定的各项基本原则。本节笔者着重从农村土地经营权抵押的法律规定层面和黑龙江省具体实践情况来看，认为在实践操作上，坚持把以下基本原则作为土地承包经营权抵押法律行为的根本遵循：第一，依法依规原则。土地承包经营权抵押试点应在相应的法律、法规、规章、政策允许的框架内推进。抓好土地确权登记颁证、流转交易、抵押物价值评估、抵押物处置等环节的制度建设，逐步实现规范化管理，避免发生土地流转、抵押融资等过程中的各种违法违规行为，确保既维护金融机构利益，又不损害农民合法权益，更不改变土地性质及用途，不制约农业综合生产力的提升。第二，自主自愿原则。土地承包经营权抵押应由经营主体自愿申请，积极推进政务公开、村务公开，让农民群众广泛知情、普遍参与、最大限度地受益。

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（二）黑龙江省土地承包经营权抵押的具体模式

笔者以自己熟悉的黑龙江省为例，选择几个试点县展开研究，期望给土地承包经营权抵押工作提供充分的经验支持和模式参照。

党的十八大报告强调，坚持和完善农村基本经营制度，依法维护农民土地承包经营权。; 党的十八届三中全会通过的决定重申了 稳定农村土地承包关系并保持长久不变;。只有准确理解中央对于长久不变;的精神,才能够为三权分置建立坚实的理论基础和配套制度。根据国家关于文件精神，黑龙江省成立了省级两权;抵押贷款试点工作推进小组，指导 15 个农村承包土地的经营权抵押贷款试点县（市、区）制定了县级试点实施方案。笔者从不同侧面选出 4 个县市作为典型案例加以认真细致的剖析，这些典型案例事实上也可以称为不同的实践模式。

1. 实行12345;做法的方正模式

方正县积极开展土地承包经营权抵押贷款业务，目的是能够有效拓宽农民融资渠道，大力推动农业农村经济快速发展。具体实践做法是在抵押实践中采取多管齐下、综合施治的策略，打出了一套12345;的组合拳，也可以描述为12345;模式，具体包括：

确权及其数据化。舒尔茨在《改造传统农业》中曾指出：传统农业的贫穷落后及其不能为经济增长作为贡献的根本原因在于资本收益率低下，因此，改造传统农业的出路就在于寻找一些新的生产要素作为廉价的经济增长源泉。;2021 年，方正县被国家确定为农村土地承包经营权确权登记颁证试点县。通过试点，全县达到山、水、林、湖、草等农村各类资源资产的确权的当年目标。在推进确权颁证的同时，依托县乡村三级农村产权交易服务网络平台，建立方正县农村产权村庄地籍调查数据库;，实现数据可查询、可追溯、可汇总、可展示，全面提升了农村土地的信息化、网络化、规范化管理水平，为全县开展土地承包经营权抵押登记提供详实的基础数据。

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三、 土地承包经营权抵押的对策提议...............................23

（一）明确土地承包经营权抵押的合法性......................23

（二）确立土地承包经营权抵押的支撑机制...................24

（三）完善土地承包经营权公平交易平台..................24

三、 土地承包经营权抵押的对策提议

（一）明确土地承包经营权抵押的合法性

既有的实践探索无论模式还是依据都欠缺真正意义上的合法性，开展的做法更多的是以党和国家的政策文件为依据，如 2021 年 8 月 10 日，国务院发布了《对于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2021〕45 号），该意见规定：两权;抵押贷款试点要坚持于法有据，遵守土地管理法、城市房地产管理法等关于法律法规和政策要求，先在批准范围内开展，待试点积累经验后再稳步推广。而《物权法》、《农村土地承包经营法》、《土地管理法》等都没有明确规定，这在根本上不符合物权法的根基性原则：物权法定;。现实情况是存在经济层面热火朝天;，而法律层面却瞻前顾后;的二者相悖论，纯粹法律逻辑的解读与农村土地经营制度的发展过程并不符合，农村土地流转的的实际和政策的推动总是走在法律制度修正的前面;。更为主要的是，目前我国要全面推行依法治国，各项事务都要纳入法治的框架下，而且即使是试点也需要法律依据。党的十八届四中全会,强调了依法治国的重要性和必要性的同时对依法治国作出了重大的战略部署。立法机构应尽快适应国务院对于开展土地承包经营权抵押贷款试点的相应规定，适应农村金融改革的实践，适应农村的现实需求，从法律层面进一步放开对土地承包经营权抵押的相关限制，完善相关配套政策，明晰权益，赋予农民更加充分、完整且有保障的土地承包经营权。鉴于土地承包经营权和抵押权都属于物权，相关法律规定不一致的状况，应该及时修订相关法律法规，承认土地承包经营权抵押是农村土地流转的一种方式，将事实上的探索、地方的成功实践上升为法律层面，提供有效法律依据。通过缓和物权法定原则，为土地承包经营权抵押预留制度空间，重新界定土地承包经营权的含义，增加处分权能，还权赋能，摆在我们面前的就是及时修法的问题。还有一些学者的观点也充分表述出了笔者的观点与态度，土地承包经营权抵押的合法性如不能够确立，国内无论省一级还是县一级开展的抵押融资模式等实践探索，就会因为没有国家层面的、明确的法律规定而导致不可持续，土地产权抵押融资模式也将成为无源之水、无本之木。

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结论

开展土地承包经营权抵押是农业供给侧结构改革和金融创新的重要内容，它可以有效缓解农民的资金需求，变土地为资本，对提高农民的创业能力，更好地适应市场，提高农业竞争力大有裨益。由于现行金融担保体制下土地承包经营权的抵押存在诸多障碍，近年来学术界为此开展了很多有益的争论和探索。国家注意到了这些探索，也高度重视地方政府的有益实践，从政策层面开始试点，特别是我们欣喜地看到，全国人大常委会授权国务院在试点县（市、区）行政区域分别暂时调整关于限制农村土地承包经营权抵押的法律规定。这无疑是创新之举。本文正是基于这样的实践出发，阐述了开展土地承包经营权抵押的意义，梳理了农村土地经营权抵押面临的问题，提出了相应对策提议。通过黑龙江一些地方的实践，可以看出目前土地承包经营权抵押还缺乏合法性的法律支持；土地市场及价值评估机制的不完善限制了抵押活动的开展；农村社会保障体系的不健全，一定程度制约了农地抵押权流转；抵押实践中遇到的农村信用体系建设问题也不同程度地影响了金融机构抵押业务的开展。同时，黑龙江省近年来土地流转和规模经营速度的加快，特别是伴随着土地确权的有序展开，给土地承包经营权抵押带来了可能。笔者认为开展土地承包经营权抵押条件基本成熟稳重，有模式，有实践，有政策支持，可以在确保农地安全、粮食安全的基础上，适当加快试点步伐。特别是归纳总结了黑龙江省在土地承包经营权抵押实践中产生的海伦模式、富锦模式、方正模式、兰西模式，在适度放开土地承包经营权抵押的法律限制、健全相关配套机制、加快土地确权步伐、加大政策支持、塑造良好环境等方面都提出了相应意见提议，希望能够对土地承包经营权抵押问题的研究提供些许借鉴。

参考文献（略）