行政规范性文件司法适用的基本进路

引言本文所称行政规范性文件（以下简称规范性文件;）是广义的，指所有规范与调整国家行政事务的具有普遍约束力的文件，包括法律、行政法规、地方性法规、规章和法外规范性文件。因我国省份众多，各地方情况都不相同，不仅有统一的法律、行政法规作出统一规定，各地方为了更易操作、或为了适宜地方情况，还制定了地方性法规、地方政府规章或法外规范性文件。但是，更具体、可操作性更强的下位法可能会出现抵触上位法、或其他违法情形，这就需要在适用规范性文件时，先予以审查，尤其是低位阶的法外规范性文件的审查更是必不可少。本文所称司法适用仅指法院的法律适用，法律适用的步骤分为事实认定，法律获取和涵摄（得出法律结论），其中法律获取又分为，径直的法律获取、选择的法律获取和解释的法律获取。3其中，选择的法律获取，是指当针对同一法律事实有数条相抵触的法律规范可以适用时，选择其中法律规范加以适用，即法律冲突时的适用规则。本文以选择的法律获取为视角，主要研究法院在处理行政案件时已经根据三段论确定对于同一法律事实有数条法律规范可以适用时，如何进行审查与选择适用，并结合我国的司法审查制度的现状，梳理一个能被普遍接受的规范性文件司法适用的步骤，也即基本进路。规范性文件的司法适用，本文结合法院在行政诉讼中审查适用的相关案例补充论证，基于此本文的研究结论基于的对象是法院在行政诉讼中的选择适用，其他机关的选择适用过程仅限于参考，不能保证准确性。新《行政诉讼法》第五十三条明确规定了规范性文件附带审查制度，标志着我国法院可以理直气壮地对法外规范性文件的合法性问题进行审查了。但是，规章及其以上的行政规范性文件（以下简称规范性文件;）我们要不要审查，如果不能审查，面对抵触上位法或不合法的规章怎样适用？法院处理具体行政案件时，必须正确适用法律，正确适用法律是法官的责任和义务。审查是法院正确适用规范性文件的前提，是面对不合法规范性文件的无奈之举。法官没有审查规范性文件的权力相当于，赋予法官适用法律的权力，但没有赋予法官正确适用法律的权力，势必造成法官在适用法律时处于两难的境地。实际上，对规范性文件进行审查是有一定的理论依据和法律依据的。第一，正确适用法律的必然要求。根据我国《立法法》关于规定，下位法不应当抵触上位法，第九十六条更是明确规定，如果下位法违背上位法的关于条款，应当予以改变或撤销。虽然《立法法》没有明确赋予法院规范性文件的审查权，但规定了规范性文件的不合法情形，但法院可以据此，在具体个案中进行选择适用法律。旧《行政诉讼法》规定人民法院在处理具体行政案件时，参照规章，最高院也有明确表态，要对规章是否合法有效进行审查。4根据我国新《行政诉讼法》第 53 条，当事人在提起行政诉讼时，可以附带申请法院对法外规范性文件进行审查，审查其是否合法。此规定也表明了法院对法外规范性文件的态度：在适用之前，应当先审查其合法性，对于存在违法情形的，要拒绝适用。第二，法律效力的客观要求。法律效力的本质是一种法律有效性承认规则逻辑一致性的现实，而力;只是法律效力的内容，因为法律效力本身就蕴含着合法性。5从这个意义上来看，法律适用的过程必然伴随着法律效力的判断，或者是法律合法性的审查。法律效力的主体仅指规范，既包括立法机关制定的法律规范，也包括行政授权立法程序制定的行政规范，还包括判例法国家中法院针对个案的终审判决。第三，法院的应有权力。法院对规范性文件拥有选择适用权是完全合理的，法院对人大负责，并不代表法院在审理具体案件时不能对地方性法规进行选择适用，6同样，法院对政府制定的规范性文件启动审查进而选择适用也不是对政府不信任，而是在审理具体案件时，面对冲突的规范性文件不得不进行选择适用。因为，只有正确选择适用法律，才能对具体案件作出合法合理的判决。选择适用权是按照审查结果决定规范性文件的可用或不可用，不是法院随意自由地选择适用，只有个案效力的司法审查权，本质上属于法律适用权的范畴。7对规范性文件进行审查后，根据审查结果选择适用，是审判法官行使判断权、维护整体法律秩序的必然要求。因我国人民法院无权对抽象行政行为进行审查，所以面对高位阶的规范性文件，法院无权进行审查，只有选择适用权。8而且，在实践中，法官也倾向于认同选择适用权;，尤其是资深法官，9这其实就表明着法官在适用时，面对冲突避不开合法性审查，但在审查态度上十分谨慎，只是在选择适用;更合法合理的法律规范，而不是对法律规范进行司法审查;。还有有学者提出相对裁判权;的概念，认为规范性文件的审查适用属于法律适用;范畴，但又不仅限于此，根据新《行政诉讼法》规定，因为法律适用;不仅包括规范性文件合法但适用错误，还包括因规范性文件违法而拒绝适用。10这种说法确实有道理，但这种说法也有局限：一是，这一概念仅限于规范性文件的适用，割裂了规范性文件与规章及其以上的法律规范之间的关系，于构建行政法律规范冲突适用规则体系的大局不利；二是，我国目前对于规范性文件合法性判断基准的研究和应用并不十分成熟稳重，相对裁判权;的适用边界实务上并不好把握。以选择适用权作为规范性文件司法适用的理论基础是适宜的，只是具体规则方面，规章、规范性文件;与规章以上法律规范应有所区分。.........第一章 启动法院在审查具体行政案件时，根据事实已经确定相关的规范性文件，但在适用时可能会出现多个相关法律规范冲突无法同时适用，或者要适用的规范性文件可能不合法，这时，势必要启动审查。另外，根据《行政诉讼法》第 53 条的规定，当事人认为法外规范性文件不合法时，可以在提起行政诉讼时附带请求一并审查。所以，规范性文件审查的启动模式主要有两种：一种是法院主动启动，另一种是当事人申请启动。1.1 法院主动启动法院在处理行政诉讼具体案件时，根据案件情况，认为需要审查的，可以主动进行审查，这是法律效力的内在要求，也是法院应有的权力，更是《立法法》第五章对于规范性文件效力等级和冲突裁决机制的内容所要求的。主动审查的对象，不仅包括法外规范性文件，还包括行政法规、地方性法规、规章等。但是什么情况下，法院启动主动的审查，启动前需要进行哪些初步审查需要我们明确。通过简易的形式审查，确定规范性文件不存在尚未生效、被废止或者被撤销等事由后，最核心的一步就是判断规范性文件属于何种性质。规范性文件的法定分类主要包括法律、行政法规、地方性法规、规章、法外规范性文件，不同种类的规范性文件，性质和法律地位不同，法院所应采取的态度和审查程度也有所不同。只有判断属于何种性质后，才能确定法院是否要对所涉规范性文件进行审查，以及进行何种程度的审查。如果要适用的规范性文件是法律，则不应启动任何审查。法律是由全国人大会或其常委会制定的，它的位阶仅低于宪法，判断其是否抵触上位法，就涉及到宪法司法化;，而我国司法机关没有违宪审查权，这也就意味着在司法实践中，审查下位法是否抵触上位法时，最高的上位法就是法律，而法律本身，法院无权审查，更不能拒绝适用。如果法律之间发生冲突，则依特别法优于普通法，新法优于旧法的原则作出选择适用，但是，这仅适用于同一个机关制定的规范性文件。法律内部也可以分为全国人大制定的基本法律，以及全国人大常委会制定的非基本法律，如《行政处罚法》和《道路交通安全法》，两者对于行政处罚简易程序的运用条件的规定不一致，然而我国宪法和立法法并未明确规定二者之间的效力层次，法官在面对类似这种没有办法确定如何进行选择时，应中止审理，交关于机关裁决。12所以，如果判断规范性文件的性质是法律，则法院不能启动审查，而应直接适用；确实存在冲突，必须选择适用，冲突原则也不能协调时，则层报最高人民法院，由最高院根据全国人大法工委的提议作出决定。...........1.2 当事人申请启动新《行政诉讼法》明确规定了规范性文件附带审查制，公民、法人或其他组织在依法提起行政诉讼时，认为行政主体作出具体的行政行为时依据的规范性文件有不合法情形的，可以请求一并审理。这一启动方式，只针对法外规范性文件，而不包括规章，不不包括规章以上的规范性文件。新《行政诉讼法》生效之前，法外规范性文件只能由复议机关附带地审查一下，法院无权审查，生效之后，才延伸至行政诉讼领域。20规范性文件附带审查制度明确了行政相对人或行政相关人可以申请法院一并审查，明确法院可以依其申请径直审查，更能有效保护行政相对人或相关人的合法权益。人民法院能够依申请而自己审查，也能避免层层申报造成的诉讼迟延，提高司法效率。最为重要的是，这种当事人的申请启动方式，因事关当事人的利益，申请的积极性更高；法院与政府机关分属于不同的权力体系，这种监督更为有效。21规范性文件附带审查制度有四个明显的特征：一，有一定的附属性，审查申请只是作为一个诉讼请求提出；二是提出的主体应当也有限制，必须视具体行政案件的当事人；三，审查的程序也应当依附于具体诉讼案件的审理程序；四，一般只限于合法性要素的审查，极少涉及合理性要素，审查事项主要是：职责权限、制定内容、制定程序的合法性。22所以，该制度也有其局限性，它要求所审查的法外规范性文件必须是被诉行政行为的依据，要求须原告申请，并与被诉行政行为一并审查，实际上这一制度并没有扩大审查范围。23法院对待规章的态度是参照，参照;指可以适用也可以不予适用，表明可以不适用规章，自然也可以不适用规章以下的法外规范性文件，即人民法院在确立附带审查制度之前就可以审查规章和法外规范性文件，出现不合法情形则拒绝适用。规范性文件附带制度的特征要求，当事人启动审查必须满足三个条件：（1）原告是具体行政案件的利害关系人。案件性要素是规范审查的基本启动要件，具备案件性才有在法律上提起诉讼的意义。案件性要素包括两个方面：一是当事人之间有具体的权利义务和法律关系纠纷，二是该纠纷可通过法律的适用得到终局的解决。24第一项要素就是利害关系要素，要求申请审查的当事人与案件有利害关系。原告适格是当事人申请启动方式的必要要件，是法院启动审查必须满足的条件。规范性文件的审查附属于具体的行政诉讼，审查启动审查的当事人也是具体行政行为的利害关系人，即行政相对人与其他有利害关系公民、法人和其他组织。25（2）申请的对象是法外规范性文件。当事人启动审查的对象仅限于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，26也即规章以下的规范性文件。（3）规范性文件被作为被诉行政行为的依据。这是规范性文件附带审查制度附带性的要求，也是法院司法审查权的要求，而且，审查是正确适用规范性文件的前提，其目的本身就是为了更好的审理具体行政行为的合法性。所以，规范性文件只有作为了具体行政行为的依据，且当事人起诉了该具体行政行为，才有可能附带启动审查。.........第三章 适用...... 213.1 违法的拒绝适用............ 213.1.1 规章的适用决定..... 213.1.2 法外规范性文件的适用决定......... 223.2 相抵触的选择适用........ 223.2.1 位阶顺序的判断..... 233.2.2 适用决定的作出..... 24第四章 配套制度.......... 274.1 司法提议制度........ 274.2 审查公告制度........ 28第四章 配套制度因为我国法院的规范审查权仅限于提出疑问权、作出判断权、选择适用权权和评述权，51对违法的规范性文件没有处理权，所以法院应将违法的规范性文件交关于机关处理。在关于机关处理规范性文件的过程中，该违法规范性文件依然会被适用，其他法院可能会面临同一规范性文件的审查。为了节约司法资源，也为了避免或减少同一规范性文件不同审查结果的出现，也有必要建立审查公告制度，在法院系统内共享审查信息。4.1 司法提议制度根据《行政诉讼法》第 64 条，法院如果认定规范性文件不合法，拒绝适用的同时，要向制定机关提出处理意见，即司法提议。法院只能在个案中附带地审查规范性文件，审查结果的效力仅限于个案，不利于法制统一、和司法效力的提高，因此法院还应该采取一些后续的措施，尽可能的避免司法资源的浪费。《适用解释》第 21 条明确规定了司法提议的提出，内容，提出对象和抄送机关。52一，司法提议的提出者是作出生效裁判的人民法院。因为规范审查是附带性的，附属于具体的行政案件，这里的生效裁判指的是具体行政案件的判决书。司法提议应由审理案件、作出审查决定的人民法院制定。如果行政案件一审生效，由一审法院提出司法提议；如果二审法院作出了生效判决，则由二审法院提出司法提议。二，司法提议的内容是规范性文件的处理提议。司法提议的内容应尽可能全面具体，审查原因、审查过程、审查结果、审查提议、及回复要求都应写明。三，司法提议的提出对象是规范性文件的制定机关，并可以抄送制定机关的同级人民政府或上级行政机关。四，司法提议送达应遵循一定的位阶原则，向规范性文件的制定者发送的司法提议，应由同级人民法院发送，如果司法提议的制定者和发送者不是同一人民法院，则以制定法院和发送法院的的共同名义发送。..........结语在适用之前对规范性文件进行审查，是正确适用法律的前提，但是我国目前仅规定了规范性文件附带制度，审查的范围窄，不能囊括目前的规范性文件适用现状。在《行政诉讼法》修改后，华源公司诉商标局等商标行政纠纷案55作为规范性文件审查第一案，标志着我国行政规范性文件审查的开启。然而，即便规范性文件第一案，当事人也没有将规范性文件的审查请求作为诉讼请求，而是作为诉讼理由提出。所以，对规范性文件审查适用问题进行探讨很有必要。在行政诉讼中，规范性文件作为具体行政行为的依据，审查具体行政行为的合法性，必然牵涉规范性文件的适用。法院要正确的适用规范性文件，必须对其进行审查。行政规范性文件的审查适用分为四个阶段：启动、审查、适用与相关配套措施。第一步启动，启动分为法院主动和当事人申请两种启动方式：法院主动启动审查方式适用于所有的规范性文件，只是在启动前要进行初查，判断规范性文件的性质，决定是否启动合法性审查（所有的规范性文件都要启动相抵触审查）；当事人申请仅限于法外规范性文件，只要当事人在行政诉讼中申请审查，作为行政行为依据的法外规范性文件，就直接启动审查。第二步审查，在启动审查之后，如果是规章和法规规范性文件就要先进行合法性审查，然后再进行冲突审查，判断其是否抵触上位法；如果是规章以上的规范性文件，则只需审查其是否抵触上位法。第三步适用，审查结束后，就可以依据审查结论做出适用决定。规章、法外规范性文件合法，则可以参照适用；不合法则不予参照，并说明理由。不抵触上位法则予以适用；抵触上位法则不适用，选择适用上位法。当事人申请启动的审查，如果合法还要驳回当事人的诉讼请求，并说明审查过程和审查结论。第四步配套措施，一方面针对不合法的规范性文件，向制定机关提交司法提议；另一方面将审查适用的关于情况在法院系统内进行通告。..........参考文献（略）