论不真正连带债务之法律制度构建

引 言不真正连带债务这一概念自从德国学者阿依舍雷初次提出以来，一直备受争议。虽然鲜有国家在立法中予以确认，但基本都认可这一制度，且在诉讼实践中不乏此类案例。百年以来，各国学者试图从多个角度找出可以明确界分连带债务和不真正连带债务的标准来，但结果却是众说纷纭，无法达成统一。但不真正连带债务制度在实践中的巨大作用却是不争的事实。我国《侵权责任法》颁布施行以后，对连带责任和按份责任均做出了相应规定，但对其中一些特殊的责任形态是否能被确认为不真正连带责任，立法上态度暧昧，学者们也是说法各一，不尽相同。依笔者观点，不真正连带债务虽是德国学界为了维护连带债务的不周延而产生的，但其发展史也反复证明了不真正连带债务制度在社会生活中存在的必要性，其与众不同的法律上的价值是连带债务和其他债务形态或相关制度所不能涵盖和替代的，在立法层面上全面予以肯定是大势所趋。一、问题的提出与背景分析不真正连带债务这一概念从其诞生时起，就在学说和实践中争议了上百年，原产地德国一直囿于对连带债务构成要件的限缩解释这一出发点，因而在理论的发展上并未给不真正连带债务带来新的生命力，相反，在台湾经由诸多法学家的发挥、加工，理论逐步丰满起来，并在司法实践中得到了肯定，成为不真正连带债务学说最为坚定的支持者;。我国大陆地区目前尚未有民法典，不真正连带债务研究一直以来都不温不火，但随着《侵权责任法》的颁布，以及其他一些单行法的出台，使得不真正连带债务重新回到了人们的视野中，其现实意义和实践价值逐步凸显，不应再简易地仅作为理论上的想象而存在。行文伊始，笔者拟以一则在司法实务中遇到的真实案例作引，看不真正连带债务理论所折射出来的现实问题。案情大致如下：甲运输公司将本公司所属的运输车辆和线路承包给自然人乙，双方约定乙将运营资质挂靠在甲公司名下，车辆在运输过程中出现损毁，由乙负责维修、赔偿。后乙在运营途中，与自然人丙驾驶的车辆发生交通事故，运营车辆毁损严重。经交警认定，丙负事故的主要责任。事故发生以后，经甲主张，乙依承包合同约定，赔偿了甲的损失，在向丙追偿时，遭到拒绝，乙遂诉至法院，请求丙承担赔偿责任。法院一审判决认定丙负事故主要责任，应在其责任范围内向乙承担赔偿责任。丙不服上诉至二审法院，二审审查后认为乙并非车辆的所有权人，其能否作为诉讼主体，有无请求权基础等问题，事实不清，于是发回重审。乙在重审中同样遭遇此难题，无奈撤诉。后乙以甲公司的名义提起诉讼始得赔偿。从以上案例不难看出，甲对乙的请求权基础是合同责任，甲对丙的请求权基础是侵权责任，二者都指向同一给付，即车辆的损失，在这里发生了广义上的请求权竞合，而丙很显然是终局责任人（就其负事故主要责任部分而言）。那么需要探讨的是乙和丙能否构成连带责任？甲对请求权的行使享有选择权，但能否对乙和丙同时提起诉讼？在乙私下;对甲做出了赔偿之后，它的法律地位应如何确定？又如何向终局责任人行使请求权？其请求权基础又何在？种种问题均待解决，而实践中法院在处理此案时也是显得捉襟见肘，因无明确的法律规定予以适用，而传统的连带债务制度又难以恰当的解决问题，所以矛盾频出，判决结果也难以让人信服。虽然现实中是乙借助了甲的名义而最终得以受偿，但这并非是乙实现其权利的正当途径，因为从表面上看，甲通过此判决实际上是获得了双重给付，而乙的损失却无法弥补，既无向丙主张的请求权，也不能以不当得利为由向甲主张返还，法律上的空白最终导致其经济上的不利益。..........二、不真正连带债务制度构建的必要性和可行性不真正连带债务虽脱胎于连带债务，但从其产生起就已展示出其与众不同的实用性价值，再经由诸多法学家一个多世纪以来孜孜以求的努力，为其成长打开了广阔的空间。如今，在我国《民法总则》债之一编中增加关于不真正连带债务制度，有其必要性和可行性，也正逢其时。1891 年，德国学者阿依舍雷在其所著《共同连带和单纯连带》一文中，首次提出不真正连带债务这一概念，他认为债之发生原因的同一性是连带债务与不真正连带债务区分开来的标准。根据阿依舍雷的观点，保险人与加害人之间、小偷和有过失的管理人之间之所以不存在连带债务是因为他们对侵权人的给付义务是基于不同的法律规定，即一个基于合同，而另一个基于侵权，是建立在完全不同的相互独立的债务关系和名义的基础之上，因此，欠缺发生原因的同一性，不是真正的连带债务人。1阿依舍雷的学说被后世称之为原因同一说。但他的这种观点存在重大缺陷，《德国民法典》中关于连带债务的规定也并无此一成立要件，加上此理论对连带债务适用的范围限制的过于狭窄，导致理论和实务界对该学说均予以了否定。虽然阿依舍雷提出的不真正连带债务概念，实为弥补《德国民法典》对于连带债务概念不周正而衍生出来的，但这一理论却在后世学者的努力下得到了发展，并在实践中得到了运用。1911 年以帝国法院的一个判例为标志，目的共同说在司法实践中取代了债务原因同一理论的地位;1，该学说的代表人物是恩内克鲁斯，他认为连带债务的成立须有一个共同目的作为基础，即各个债务实为实现此共同目的的工具，具体应以是否存在约定的意思表示或法律之规定为标准，判断各债务之间是具有共同目的，还是偶然的满足于同一债权。如此可以将债务关系明确区分为连带债务和不真正连带债务。鉴于共同目的;这一概念的主观性过强，导致在司法实践中往往会出现法官自由裁量过度的情形，所以这一学说也无法清晰区分连带债务和不真正连带债务。当今德国通说为同一层次说;，主要代表人物为拉伦茨和塞尔普，其认为，在真正的连带债务关系中，各个债务人的地位是相同的，没有一个债务人是第一债务人或最终债务人，即所有的债务人最终都应当承担一定份额的给付，此所谓义务的同一层次性的体现。依此说，存在终局责任人的共同责任不再属于连带债务，而是属于在内部关系上存在让与请求权的不真正连带债务。...........二、不真正连带债务制度构建的必要性和可行性不真正连带债务虽脱胎于连带债务，但从其产生起就已展示出其与众不同的实用性价值，再经由诸多法学家一个多世纪以来孜孜以求的努力，为其成长打开了广阔的空间。如今，在我国《民法总则》债之一编中增加关于不真正连带债务制度，有其必要性和可行性，也正逢其时。（一）不真正连带债务的历史考察1891 年，德国学者阿依舍雷在其所著《共同连带和单纯连带》一文中，首次提出不真正连带债务这一概念，他认为债之发生原因的同一性是连带债务与不真正连带债务区分开来的标准。根据阿依舍雷的观点，保险人与加害人之间、小偷和有过失的管理人之间之所以不存在连带债务是因为他们对侵权人的给付义务是基于不同的法律规定，即一个基于合同，而另一个基于侵权，是建立在完全不同的相互独立的债务关系和名义的基础之上，因此，欠缺发生原因的同一性，不是真正的连带债务人。1阿依舍雷的学说被后世称之为原因同一说。但他的这种观点存在重大缺陷，《德国民法典》中关于连带债务的规定也并无此一成立要件，加上此理论对连带债务适用的范围限制的过于狭窄，导致理论和实务界对该学说均予以了否定。虽然阿依舍雷提出的不真正连带债务概念，实为弥补《德国民法典》对于连带债务概念不周正而衍生出来的，但这一理论却在后世学者的努力下得到了发展，并在实践中得到了运用。1911 年以帝国法院的一个判例为标志，目的共同说在司法实践中取代了债务原因同一理论的地位;1，该学说的代表人物是恩内克鲁斯，他认为连带债务的成立须有一个共同目的作为基础，即各个债务实为实现此共同目的的工具，具体应以是否存在约定的意思表示或法律之规定为标准，判断各债务之间是具有共同目的，还是偶然的满足于同一债权。如此可以将债务关系明确区分为连带债务和不真正连带债务。鉴于共同目的;这一概念的主观性过强，导致在司法实践中往往会出现法官自由裁量过度的情形，所以这一学说也无法清晰区分连带债务和不真正连带债务。当今德国通说为同一层次说;，主要代表人物为拉伦茨和塞尔普，其认为，在真正的连带债务关系中，各个债务人的地位是相同的，没有一个债务人是第一债务人或最终债务人，即所有的债务人最终都应当承担一定份额的给付，此所谓义务的同一层次性的体现。依此说，存在终局责任人的共同责任不再属于连带债务，而是属于在内部关系上存在让与请求权的不真正连带债务。2法国民法理论中关于于不完全连带债务;的提法，这与不真正连带债务只是称呼的不同而已。不完全连带在法国曾一度被摒弃，但它所具有的重大法律价值不可埋没，1940 年法国实务界又恢复了这一制度，称为全部义务;。..........(二)不真正连带债务与相邻法律制度的区别衡量一个法律概念有无上升到制度层面的立法价值，最简易的评价标准是看其有无区别于相邻法律制度的独立性特征，如果能被其他制度所替代或涵盖，则自然无立法的必要。在多数人债务体系中，不真正连带与连带债务的区别究竟何在，这无疑是制度构建所面临的的核心问题，另外，不真正连带债务与其他相邻法律制度的区别亦是制度构建需要解决的重要议题。通过以上对学说史的考察可知，不真正连带债务虽是为解决连带债务概念的不周延而产生，在这一点上将其说成是连带债务的衍生品也不为过，但其在司法实践中所发挥的作用也是有目共睹，其实用性成为其价值所在和生命力的来源，而这种实用性的表现之一便是其与连带债务的区别。两者的核心界限百年来争论不休，各主流学说也在相应的历史时期独领风骚，但始终无法形成绝对优势。我国大陆学者在总结和吸收各学说的基础上，实际上形成的是折中说，具体可以从对不真正连带债务构成要件的确定上得到印证。经过十几年的讨论，中国大陆学界对不真正连带债务的构成要件，形成了如下通说，即为四要件说：要件一，债权人对数个债务人分别享有独立的请求权；要件二，数个债务偶然结合；要件三，数个债务人承担同一给付；要件四，数个债务人之间没有内部分担关系，即使求偿也非基于分担关系，而是基于终局责任的承担;1。深入分析以上四个构成要件可知，债务人独立性要件;源自原因同一说;理论，而偶然结合要件;和同一给付要件;则源自目的共同说;理论，内部分担关系要件;则是同一层次说;的要义所在，所以不真正连带债务的构成需同时满足以上四个构成要件，实则是学者们对各个学说综合考量和折中的产物。四要件说（或称其为折中说）作为学界共识，比较准确地反映了不真正连带债务的特征...........三、不真正连带债务制度构建的具体思路.........17（一）民法债编中的体系定位.....17（二）实体法配套规则的塑造.....181．不真正连带债务的对外效力........... 182．不真正连带债务的对内效力........... 20（三）程序法配套规则的同步.....21四、案例具体运用.............22三、不真正连带债务制度构建的具体思路有学者认为，不真正连带责任并非逻辑推理的结果而是对现实情况的归纳与总结，是在一定社会政策下对按份责任过于轻微和连带责任失之苛严进行矫正的折中产物，具有其独立的价值，故应予以承认;2。笔者亦赞同此观点，与其纠结于逻辑上的困惑，不如对其实用价值予以立法上的肯认。基于以上对不真正连带债务制度构建的必要性和可行性的论证，笔者作相应立法上的思考，提出构建不真正连带债务制度的具体思路如下：（一）民法债编中的体系定位在民法典的制定过程可考虑在债的总则编中写入不真正连带债务的一般性规定，具体应归入 债的种类;一章，与按份之债、连带之债处于同一位阶。但若用不真正连带债务;的提法与连带债务并列，这跟债的种类一章中的临近概念不够协调，有悖于民法典的和谐统一。3又因以类型化描绘的不真正连带债务的构成要件只具有示例的性质，它并没有涵盖不真正连带债务下各具体类型特有的特征，只要案件事实的整体形象符合不真正连带债务即可归入。4因此，在具体条文的设计上，可将不真正连带债务的一般规定放在连带债务之后，具体表述可参考我国台湾地区法务部;于 1983 年 7 月公布的民法债编通则部分条文修正草案初稿;第 274 条第 1 款：数人基于个别原因，对于债权人负以同一目的给付之债务，准用前款之规定，但法律另有规定者，不在此限。;对于效力问题，可在分则和其他单行法规中另行规定。如此可形成一套较完整的多数人之债体系。实体法配套规则的塑造主要针对的是不真正连带债务的效力规范,不真正连带债务的效力也就是不真正连带债务的法律效果,不真正连带债务的效力分为对外效力和对内效力两个方面。1所谓对外;、对内;是相对于债权人而言，对外效力主要是指债权人请求权的行使问题，对内效力的目的在于债务人之间如何分配公平，主要是指对终局责任人的追偿问题。..........结 语自不真正连带债务理论诞生以来，其能否作为一项独立的法律制度被立法所采纳，上百年来争议不断，但正是在这种不断的争议声中，不真正连带债务理论得以不断完善，其作为解决社会矛盾，定纷止争的一剂良药，正在被世界各国和不同地区的司法实践所采用。依笔者观点，与其纠结于不真正连带债务与其他债务形态的边界问题，不如在价值判断上做出选择。因连带债务过于苛严，我国民法通则对其采取严格主义立法例，实属妥当，严守这一底线，则不真正连带债务就有了生存和发展的广阔空间，其实用价值也更加凸显。在我国，随着《侵权责任法》的推出，不真正连带债务制度的现实作用被立法者予以肯定，于是其能否独立于其他债务形态而为民法典所采纳，又成为了司法实务者和学者们关注的焦点。笔者认为，正是区别于其他债务形态的特殊法律上之价值，使不真正连带债务制度在多数人债务体系中独树一帜，在将来的立法上对其予以全面肯定，既符合我国的现实需要，也符合我们追求的价值目标。..........参考文献（略）