浮动抵押担保制度的完善

引言研究背景和选题意义随着《物权法》的颁布，浮动抵押得到了我国立法上的承认，此制度的引进体现了物权立法的一大进步。虽然浮动抵押在法律上得到了承认，但立法上的不足是此制度最大软肋。整个物权法中与浮动抵押直接相关的法条仅有三条，与国外先进立法例相比我国的规定很不完善。立法的不完善必然导致该制度的操作性差、运用价值不高等一系列弊病。因此，越来越多的学者开始对该制度更加关注和进行了大量研究，旨在寻找一套更具有可操作性的方案。民法中的物权体系由所有权、担保物权和用益物权构成。各国立法例上对所有权的相关规定虽然有一定的差异不过均进行了较为完善的规范，基本上都能妥善解决出现的冲突和争议。担保物权与用益物权各国立法例中不光有较大的差异而且前者的制定和完善与后者相比更具重要性。这种重要性体现在，担保作为融资的重要手段，其种类和内容是否适应本国实际情况影响着经济的增长。所以说，担保与融资挂钩，融资与经济之发展有密不可分的联系，而且关于担保物权的法律制度因各国实际情况不同各国立法差异甚大。因此，仅靠法律移植来完善本国担保制度并不具有合理性。如今找出一套符合我国现状的担保制度俨然成为民商法领域的一项重要课题。我国物权法规定的担保方式有五种[1]。就抵押而言，虽然动产与不动产上均可设立，但其最大弊端是没有通过抵押权人的同意债务人不能随意处分标的物，物的流动价值受到一定的影响。质押作为占有担保，它的设立必须以转移财产为要件。质押人与抵押人一样不能擅自对物进行事实上的处分，因此质押人无法正常使用质押物。留置作为法定担保，当满足其设立要件时才会发生，双方对此也无法事前进行商定。定金与融资之间没有太大的直接联系，显然不能算作一种融资方式。保证作为人的担保，由第三人以其信用来提供担保，因与物保相比风险较大，实务中大额贷款债权人不太愿意接受。可以说，我国上述传统的担保方式比较单一，与英美丰富的担保仍不能相提并论。企业仍然很难通过现行这种单一的担保方式来满足其融资需求。相反，观察各国立法例，浮动抵押;制度产生到现在展现了其良好的融资功能，是一个值得研究的选题。........文献综述物权法制定到现在学术上对浮动抵押的争议不断，学者们纷纷做了大量研究产生了一些有价值的论文，但著作数量较少。对此制度研究比较深的学者有梁慧星教授、王利明教授、彭贵博士和王仰光博士。梁慧星教授在中国民法建设论坛;中国政法大学第四场专题讲座里对我国仅有三个条文规定浮动抵押制度的做法提出了强烈批评。他认为中国引进这种方式的抵押难免存在潜在的骗贷和欺诈的隐患。所以引进此制度必须要谨慎且一定要做好合适的防范措施。王利明教授在他《物权法研究》一书中提出将浮动抵押的标的物限制在动产，这不光是引进此制度的一大创新更为重要的是它对避免相关权益之间的冲突有积极的作用。彭贵在《英国浮动抵押制度研究》一书中提出，浮动抵押最佳的立法归属应为公司法和破产法。他呼吁我国也需要建立完善的接管人制度以期提高实践中浮动抵押的实现能力。王仰光在《动产浮动抵押权制度研究》一书认为，对设立浮动抵押合同内容当事人仅做概括性陈述即可无需作详细的解释。........一、浮动抵押制度的概述（一）浮动抵押的概念浮动抵押最早起源于英国。英国作为判例法系国家，对于浮动抵押制度的概念没有形成统一成文的解释，各个法官遇到此类案件时在其判决书中作出一定的解释。英国法官在审理浮动抵押案件过程中，在遵循先例的基础上对浮动抵押进行了比较宽泛的解释，避免对该新型的制度作出硬性的定义。现在学术上形成了三种较具有代表性的解释方法，大体如下。要件归纳型，此种解释是英国 Romer L..法官在审理一起案件时提出的，他认为若一种抵押均符合下列三特征，我们可以将其视为浮动抵押[2]。第一、抵押物是公司现在及将来的某一类财产或全部财产。第二、抵押物在公司正常经营活动中不断的发生变化。第三、结晶之前抵押权人可自由处分抵押财产。Romer法官强调，他没有给浮动抵押;作出确凿无误定义的意思，也不是说不符合以上三个特征就非浮动抵押。不过，如果有个抵押具备了上述三要件，我们可以视其为浮动抵押。应该说，Romer 法官的该陈述较为清晰的解释了浮动抵押的概念。尤其是最后一个特征最为經典，到现在为止渐渐成为学者和司法界中区分固定与浮动抵押的重要准则。除了要件归纳型解释浮动抵押概念之外，还有比较型解释和比喻描述型解释等解释方法。比较型解释大旨是通过将浮动抵押和固定抵押进行比照来解释怎样样才能被称作浮动抵押。如：浮动抵押标的物设立时具有变化和流动性的特点，而固定抵押与之相反。比喻描述型解释是由 Macnaghten L..法官提出的，其大意与比较型解释大体相同，Macnaghten L..法官通过比喻来描述浮动抵押，带有浓厚的文学色彩[3]。.........（二）浮动抵押的特征抵押人在正常经营活动中可自由处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征[4]。有些学者将可处分性称作债务人的管理自治性，这样的叫法并非不妥，可资参考[5]。可处分性既然为本质特征，那么与其他特征有明显的区别和有一定的内在联系。通说认为，某一种担保之所以被视为浮动抵押是因为债务人对其财产拥有管理自治性，而并非是因设立在将来财产上、团体财产上抑或满足了一定的条件可转化为固定抵押。那么这种权利来源于何方，到底是抵押权人设立浮动抵押之时赋予的还是来源于别处，这是学术上不同的说法而已。不过，我们坚定不移的确定可处分性是浮动抵押之本质所在，对此学术上已达成共识。当然，需要强调的一点，这里所谈的可处分性并是非无限制的，债务人仅享有浮动抵押设立到固定化之前对抵押物的自由处分权。浮动抵押固定化之后，与一般担保一样无处分权可言。抵押标的之浮动性是浮动抵押本质特征的反映[6]。如果抵押人不享有自由处分权，它与固定抵押没有什么区别，即设立抵押时就将抵押物特定化了。除此之外，浮动性还可能造成标的物各种形态之间的互相转换和变化。通俗来讲浮动抵押设立到结晶之前的这一阶段，原材料经过债务人的加工生产可能会变成成品或半成品。成品经过出售，货款可能会用来购买新的生产设备。当然浮动性并非永恒的，浮动抵押结晶之际，它的财产范围必须要特定下来，不然无法保障债权人的正当担保利益。所以，这里我们所谈的浮动性仅指浮动抵押设立到结晶之前的那一阶段。..........三、域外浮动抵押制度的借鉴以英国、美国和日本为例..... 12（一）浮动抵押设立主体和财产范围.......... 13（二）浮动抵押合同和登记的效力......14（三）浮动抵押优先权规则.........15（四）浮动抵押实现机制....17四、我国浮动抵押制度的完善....18（一）扩大浮动抵押财产范围.....18（二）完善浮动抵押登记制度 ............19（三）对浮动抵押合同内容进行进一步的完善............ 19（四）明确浮动抵押与相关权利之间的优先权规则.... 201.结晶之前优先权........212.结晶之后优先权........22（五）完善浮动抵押实现机制.....22四、我国浮动抵押制度的完善（一）扩大浮动抵押财产范围正如上文所提，我国浮动抵押制度中可设立浮动抵押的财产仅为四种，而且法条中罗列了四种动产之后没有附加等;字。是否附加等;字对抵押财产范围的确定能带来实质性影响，若是附加了等;字浮动抵押财产范围就变得不确定。管见以为，法条中不加等;字是合理的。因为一旦出现等;字，浮动抵押标的物范围就此而变得模糊。我国作为刚引进浮动抵押制度不久的国家，再加上不管普通公民抑或法官的法律素质普遍较低的社会，在该制度的应用中法官不应该有太大的自由裁量权。法官过大的裁量权可能会导致法官造法、同案不同判的情形，难免保证浮动抵押之健康发展。因此，立法上最好是就浮动抵押的相关问题有确切的规定，避免出现分歧。物权法规定的可设立浮动抵押的财产有四种，笔者认为，除了这四种财产之外，所有动产、应收账款、知识产权、基金份额和股权权利均应成为浮动抵押的客体。原因在于，第一，应收账款、知识产权、基金份额和股权作为物权法规定的权利质押的客体，随着经济的快速发展，它们在债务人的资产中占据比例越来越大。在上述财产可设立质押，那浮动抵押为什么不可以呢？笔者看来，只要是各冲突利益之间的优先权得到妥善安排，它们也能成为浮动抵押的标的物。第二，就应收账款单独而言，它有成为浮动抵押客体的必要性和紧迫性。因为现实中难免出现将有体动产变卖，将其变成应收账款的情形。故，以保障债权人的角度出发，它有成为浮动抵押标的物的必要性。第三，交通运输工具、办公用品等动产在浮动抵押人资产中也占据比较大的比例，因此有必要将其纳入浮动抵押财产范围。再说，扩大担保物范围已经成为现代各国担保法的一种新趋势，这也符合引进浮动抵押的立法目的。但此种作法带来的一个弊端可能就是债务人对其财产进行恶意处分，影响抵押权的实现。但是，是否给债务人提供融资和接受其担保体现当事人契约自由。债权人可能面临的交易风险，这种潜在的风险还是当事人自己作评估更为适宜。法律不应该进行过多的限制，法律应该做的是给他们提供更多的选择。.......结语我国引进浮动抵押制度是立法的进步，它作为一种全新的融资工具，旨在解决广大企业与农业生产经营者贷款困难问题。该制度实行到现在我们也可以看到它确实是对企业与农民的融资带来了很大的便利。但由于立法上存在一定的遗漏加上国民对此制度的意识欠缺，浮动抵押应有的价值大打折扣。浮动抵押作为一套完整的制度，物权法中仅有的三个法条不足以很完善的对此制度进行规范。当然物权法也有自己的特色和亮点，立法并没有不经思考的照抄英国的做法。譬如不动产上不能设立浮动抵押，没有盲目引进接管人制度，这些都是值得肯定的成就。但是，立法的不完善也不可否认。因此我国现行浮动抵押仍不能和先进国家一些类似制度相提并论。浮动抵押制度仍处于摸索阶段还需要各方面的磨合，在立法和实践中有很大提高的空间。我们在理智的看待其优缺点的同时要找出更适宜我国国情的完整浮动抵押制度。笔者希冀通过本文对浮动抵押的介绍，对该制度在我国的成长提供一些提议和帮助。.........参考文献(略)