唐朝司法鉴定制度与实践考论

唐朝司法鉴定制度与实践考论摘要：本文以现存史料为基础，对唐朝的司法鉴定制度以及司法鉴定实践进行较为全面的考察和论述。通过考证，基本展现了我国唐朝时期司法鉴定制度与实践活动的概貌。最后笔者对唐朝司法鉴定领域的成就以及对我国当前司法鉴定制度建设的借鉴意义进行了客观评价。关键词：唐朝 司法鉴定 古代史 法律史 保辜制度

在秦代法制基础上，汉唐法律进一步促进了我国古代司法鉴定的制度化发展。唐律在汉九章律基础上发展为十二篇，于唐太宗贞观十一年（637年）正式颁布实施。唐高宗时又命长孙无忌对律文逐条解释，形成律疏三十卷，通称《唐律疏议》，于永徽四年（653年）颁行。唐律是我国迄今为止所发现的保存最完整、最早的一部封建法典，其后历代封建法律基本上都沿袭唐律。其重要性堪比欧洲的罗马法。进考证在《唐律》中存在大量涉及对于司法鉴定的法律条文，甚至明文规定了鉴定人违法鉴定的法律责任等。一、司法鉴定业务种类

（一）.损伤、疾病、死亡与诈伤、诈病、诈死的鉴定《唐律》规定：诸诈病及死、伤，受使检验不实者，各依所欺减一等；若实病及死、伤，不以实验者，以故入人罪论。; 从唐律的这一规定可以看出，当时的司法鉴定对象至少包括三类：病者、死者、伤者，相当于今日的活体检查（病、伤）及尸体检查。唐律的这一规定说明唐代的司法鉴定活动是相当盛行的。《唐律》中对于杀伤案件的司法鉴定有十分详细的专门性规定。具体为，《唐律》中对杀人及伤害案件区分不同致伤物、不同后果分别处以不同刑罚。《唐律》对于非致命性损伤分类很细，并由轻至重规定了相应的刑罚。以下刑罚由轻至重取决于两个要素：一是损伤后果的轻重，一是致伤物的性质。两者结合起来决定量刑的轻重。如唐律有如下规定：表2-1-1唐律对不同致伤物造成各种程度损伤的刑罚规定损伤程度与致伤物类型 刑罚以手足殴人无伤 笞40斗殴手足殴人有伤（见血为伤）；以他物殴人无伤；以汤火未伤人；拔发不满方寸①；鼻头出血 各杖60以他物殴人有伤；拔发方寸以上至髡发不尽仍堪为髻者 各杖80耳目出血；内损吐血；痢血 以手足者杖80以他物者杖100兵刃砍射人着者 杖100折齿；毁损口鼻耳眼；眇②一目；折手足指；破骨；汤火伤人 徒1年折二齿、二指以上③；髡发 徒1年半刃伤；折人肋；眇二目；堕人胎（母辜限内子死） 各徒2年折肢；骨移位；瞎一目④等辜限内平服者⑤ 各徒2年折肢；骨移位；瞎一目等辜限内未平服者 各徒3年瞎二目；十指并折；折二肢；断舌⑥；毁败阴阳⑦等为笃疾，及因旧患令至笃疾⑧ 流放3000里以手足他物斗殴杀人者 绞刃杀人及故杀人者 斩《唐律疏议》原注疏： ①方寸者，谓量拔发无毛之所，纵横径各满一寸以上者，若方斜不等，围绕四寸为方寸。 ②眇，谓亏损其明而尤见物。 ③若折二指、二齿以上，称以上者，虽折更多亦不加罪。 ④瞎一目，谓一目丧明全不见物。 ⑤辜内平服者，谓折跌人肢体及瞎一目，于立辜限内骨节平服，及目得见物。 ⑥断舌，谓全不得语（若可解，则从伤科）。 ⑦毁败阴阳，谓孕嗣废绝（若不绝孕嗣者，从伤科）。 ⑧因旧患令至笃疾，假有旧瞎一目为残疾，更瞎一目为笃疾；或先折一脚为废疾，更折一脚为笃疾。 由表可见，刑罚最轻的是 斗殴手足殴人无伤;， 按唐律规定：相争为斗，相击为殴。以手足击人，虽未损伤，下手即便获罪。这个规定对一般斗殴来说是相当严酷的，与现代法律规定明显不同。现代法律虽然也考虑犯罪嫌疑人的动机和作案手段，但更主要的还是考虑犯罪行为导致的后果如何来定罪量刑。（二）.奸罪案件的司法鉴定 唐律中有专门对于性犯罪案件的法律规定。唐律规定：诸奸者徒一年半，有夫者徒二年;。 这里所说的奸者;是指和奸者（意指通奸），双方各徒一年半。若是强奸，强者加一等;，即强奸者徒二年。如果因强奸给被害人造成折伤，则各加斗折伤罪一等;。从这些规定不难看出，当时法律已经把奸的不同类型作了严格区分，并结合不同后果，科以轻重不同的刑罚。然而在法律实施过程中一定会涉及对案件事实的认定，如对是否发生了奸罪性行为，有无造成什么损伤后果，是属于自愿的和奸;还是强奸;，都需要进行准确的判断。这一点和现代法律制度下，对强奸等性犯罪案件的侦查取证过程有相似之处。不同点在于现代法律制度，没有规定对通奸行为的刑罚处罚。（三）.妊娠受孕时间的司法鉴定 唐律规定：居父母丧生子者，徒一年;。并指出在父母丧生子者，皆谓二十七月内而怀胎生子者；若父母未亡以前而怀胎者，虽于限内而生子者不坐；纵除服以后始生，但计胎月是服内而怀者，依律得罪; 。这是首次通过怀胎月数进行妊娠时间司法鉴定的案例记载，具有重要的法律和医学意义。在唐朝，统治者为了维护其推崇的儒家法律思想和文化，规定了十分严密的丧事制度，如果不执行的话，则可能构成犯罪。从本则案例推算，当时的法律规定子女在父母的守孝期间内不得有性等带有娱乐性的行为，更加不允许有怀孕的情况发生了。正是基于这样的特有的法律规定，在司法实践中才需要技术人员对涉案人员的受孕时间进行鉴定。反之也可说明，当时的中医产科学已经发展得相对比较成熟稳重了。（四）.堕胎案件的司法鉴定唐律规定：堕人胎徒二年。; 堕胎指的是在孕未生，因打而落。并且是在母亲所受损伤的辜限内子死，才按律治罪。若是在母辜限外子死，或虽死于辜限内，而子未成形，均无堕胎之罪。所谓辜内胎落而子未成形;涉及胎儿发育到什么程度受到法律保护的问题，在法律上有重要意义。按唐朝法律，如果外伤后导致胎儿流产，检验时发现胎儿尚未成形，便从殴伤罪进行处罚，不构成堕胎的罪名。（五）.其他损伤类型与共殴的司法鉴定除上述各种损伤鉴定之外，唐律所涉及的损伤还有：受杖死（受杖刑，死于杖下）、车马伤人（古代的交通事故鉴定）、以物置人耳鼻、故意屏去人服用饮食之物（如寒月屏去人衣服、登高乘马私去梯辔或饥渴之人得去饮食等所致的伤亡、威力制缚人、恐迫人使畏惧致死（吓唬死）、作陷入死伤（明知桥船朽败，凝人今渡，以致溺死；明知坑井中有猎兽用机枪，讹人误入造成死伤）等，对损伤、死亡种类与情节的认识相当广泛，并均有相应的刑法规定。唐朝还专门规定了伤害案件中对于共殴的司法鉴定。共殴伤人是形成伤害的一种特殊情况，在刑事侦查和法医学上常须提出可靠的证据，以便法律上区分情节轻重科以处罚。共殴指二人以上殴人，有同谋共殴、不同谋共殴和乱殴之分。 同谋共殴按唐律规定：诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等，从者又减一等。若元谋下手重者，馀各减二等。至死者，随所因为重罪。; 如有甲、乙、丙、丁同谋共殴伤人。甲为元谋，乙下手最重，殴人一肢折，则按下手重者为重罪，乙应徒三年；甲是元谋减一等，应徒二年半；丙、丁为从，又减一等，应徒二年。若甲是元谋且下手最重，则甲应徒三年；其余各减二等，徒二年。至死;指被伤人致死，随所因为重罪;如甲殴头、乙殴手、丙殴足，若由头疮致死即甲为重罪，由手伤致死即乙为重罪，由足伤致死即丙为重罪。重罪者处以死刑；甲是元谋减一等，流三千里；余各减二等，徒三年。 唐律的上述规定说明，共同伤人所致的数处非致命伤，要求鉴定出轻重程度；若被伤人致死，则须鉴定出哪处伤是致命伤。不同谋殴伤人也需要做出这样的鉴别，只是谁造成什么程度的伤害，就给以相应的刑罚。致于乱殴，因为分不出先后轻重，则以谋首及初斗者为重罪。 （六）.指纹和文书司法鉴定唐朝除了有大量与人体关于的法医类司法鉴定制度性规定以外，还有指纹鉴定和文书类鉴定的法律规定。如唐律中规定了许多罪名，根据其规定的内容可以看出，审讯过程中需要进行指纹和文书类专门性问题的鉴定。如诈伪造皇帝八宝者，斩。太皇太后、皇太后、皇后、皇太子宝者，绞。皇太子妃宝，流三千里。伪造不录用，但造即坐疏议曰：宝者印也，印又信也。; 从以上规定推测，当时已经存在对印章、印文的鉴定技术和鉴定活动，而且是应用于诉讼活动中的。诸诈伪制书及增减者，绞; ，这是对伪造、变造、更改官府文书的罪行的规定。说明当时也存在文书真伪和形成过程的鉴定。具体司法实践案例也有，下面举例说明以资验证。唐建中三年七月十二日，士兵马灵芝急需银两，向报国寺建英和尚借钱一千，月息一分；如果建英和尚需要，随时可将本息收回；如马灵芝不能归还，建英和尚可将马灵芝的全部财产取走，恐无凭证，立据捺印(网站整理德国著名指纹学博士罗伯特•海因德尔1927年编写出版的《指纹鉴定》) 。在唐朝的《朝野佥载》一书中，就记载了这样一个案例：唐武则天垂拱年间，湖州佐史江琛为陷害刺史裴光，将裴光所写的文章中的字割下来，拼凑成文，伪造了一封写给徐敬业的谋反信，并向朝廷告发。武则天派御史前去审问，裴光说：字是我的字，但话却不是我的话。前后换了三个御史，都不能定案。武则天又派一个名叫张楚金的官员负责调查此案。张楚金仔细查看信件，看不出什么破绽。他又将信拿起来对着日光看，结果发现信上的字都是粘贴而成的，平铺在桌上时是看不出的。于是他便将衙门的官员召集起来，当着众人的面，将信件放在一盆水里，结果一个个字都散开了。案情也因此大白。 上述借款契约案例的记载证实，在唐代我国民间已经运用指纹来进行个人身份确认。说明当时人们已经认识到每个人的指纹具有高度特异性，人各不同，指指相异，可以用来区分不同个体。而《朝野佥载》中记录的对诬告信件进行鉴定的案例，则是在司法活动中进行的文书鉴定，当属于司法鉴定范畴。该案鉴定目的是判断诬告信件形成过程是否正常，张楚金检验之细致，方法之巧妙，直到今天仍然有借鉴意义。结合《唐律》中有伪造官书、官印罪的规定，进一步证实，唐代已经出现了类似今天的司法文书鉴定活动了。

二、司法鉴定制度

（一）司法鉴定人制度1.司法鉴定人的分工在现有文献资料中，并未发现明确规定唐代关于于谁承担鉴定人的规定。其前面的秦代及其后的宋代均规定司法官吏担任鉴定人。2.司法鉴定人的法律责任在成文法律中，对司法鉴定人员法律责任最早进行明确规定的是《唐律》，其规定：诸诈病及死、伤，受使检验不实者，各依所欺减一等；若实病及死、伤，不以实验者，以故入人罪论。; 就是说，鉴定人员被指派鉴定诈病、诈死和诈伤时，如果鉴定不实，要受诈病等应得刑罚的减一等惩罚。如诈病者应受杖刑100下，减一等惩罚即为杖刑90下。如果是真病、真死和真伤，而鉴定不实，则按故入人罪惩罚。故入人罪是故意把无罪判为有罪，把轻罪判为重罪。由此给被害人增加了什么刑罚，就要反坐什么刑罚。为了防止司法鉴定人员在鉴定过程中作弊，才做出这一明文规定。这一规定一直被历代法律所沿用，成为我国古代司法鉴定人制度的法律基础。（二）、司法鉴定标准 1.损伤定义与类型 为了运用刑法解决斗讼问题，唐律明确提出了损伤的定义是：见血为伤; 。它包括伤后有血液流出或肉眼可见的皮下出血两方面含义，并且着眼于生前伤。这个定义一直应用到元代，到了明清，法律改为青赤肿为伤;，这个定义虽然突出地说明了皮下出血的特点，但却没有把创的含义包括在内，所以不如见血为伤;更较确切。唐律将成伤物体分为三大类：手足、他物与兵刃。手足是以手足为例，即用头击之类也包括在内，其所形成的损伤就叫手足殴伤。他物指的是非手足者其余皆为他物，即兵不用刃亦是;，这个概念和今日所说的锐器不用刃也是钝器是一样的。他物所形成的损伤就叫他物殴伤。兵刃所形成的损伤叫做刃伤。刃谓金铁，无大小之分，堪以杀人者; 。手足、他物、兵刃三者论情节，以手足为最轻、他物次之，兵刃最重。手足殴伤和他物殴伤属于现在的钝器伤；刃伤即属于今天的锐器伤。以上这些划分是十分精细和符合科学原理的，达到了较高的水平。 2.损伤程度鉴定标准 唐律对损伤程度的划分与现代法医学的标准不同。没有象今天这样将非致命性损伤分成轻微伤、轻伤与重伤。但其中提到的残疾、废疾、笃疾。实际上属于不同程度的重伤，与将重伤分为三等相似。唐律对于不同程度的损伤提出了明确的法医学鉴定标准，特别是唐律疏议原注的内容，所订的标准是相当明确的，根据这些标准可以较准确地做出法医学鉴定，同时决定判处何种刑罚。如《唐律疏议》中记载《疏》议曰：即损二事以上者，谓殴人一目瞎，及折一支之类。‘及因旧患令至笃疾，假有旧瞎一目为残疾，更瞎一目成笃疾，或先折一脚为废疾，更折一脚为笃疾；‘若断舌，谓全不得语；毁败阴阳，谓孕嗣废绝者，各流三千里。断舌，语尤可解，毁败阴阳不绝孕嗣者，并从伤科。; 按照上述规定，因斗殴折、跌他人支体;，支体就是手足，或者使他人手足骨折，或者使他人关节错位的，及瞎一目;，是指使人一只眼睛丧事视力，完全看不见物件的，各应判处徒刑三年。辜内平复者;是说因为殴打致人肢体骨折或关节脱位，以及使人瞎了一只眼睛的，唐朝规定了专门的保辜期限，在这个期限内，如果骨骼和关节已经痊愈恢复到正常，眼睛已经能看到东西了，对这些保辜情况一律在殴伤本罪上减轻处刑二等，各判处徒刑二年。《疏议》中还规定，如果四肢在被殴打之前就已经拘挛不能伸展，这种情况属于残废肢体被打折，因此这殴打残废挛肢，只依照打折一肢规定，判处流行两千里。现在被殴以前就是残废的，不是因为受殴打致残废的，所以可听许他减刑或用铜赎罪。这些规定说明唐代的法医学活体检验和鉴定是相当盛行的，在鉴定过程中甚至已经充分考虑到不同损伤的发展恢复规律，分别制定不同保辜期限。同时考虑到老伤与新伤的区分，伤与原有疾病时间的区分鉴别，其理论与实践的水平已经达到了相当的高度，取得了了不起的成就。在世界司法鉴定科学史上占据了重要地位。3.与众不同的保辜制度秦汉以来，古代的司法鉴定官吏积累了大量活体损伤检查的经验，其中的一条重要经验就是保辜。古人认识到，受伤当时看来不重，或虽重当时未死，可是由于损伤的进一步变化可能致死。为了确定受伤后经过一定时间死亡与损伤的因果关系，于是提出了保辜制度。保辜一词，从字面上解释，保;是保养，辜;是罪。受伤后，根据法律规定，针对不同类型的伤势立定辜限，随后即由加害人负责寻医调治，如果治疗无效，受伤者在事限内死亡，则依杀人罪论处。若在辜限外死亡或虽在辜限内死亡但是由于他故（即与损伤无关的疾病）而死，则各依相应的殴伤法治罪。保辜的设置约始于西汉时代，史游（在公元前49~前33年间为官）在其所著《急就篇》中记载：保辜者，各随其状（伤情）轻重，令殴者以日数保之，限内至死，则坐重辜也。;唐代对受伤后保辜的时限有更为明确的规定：诸保辜者，手足殴伤人限十日；以他物殴伤人者二十日；以刃及汤火伤人者三十日；折跌肢体及破骨者五十日。限内死者各依杀人论；其在限外及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。; 从司法鉴定学及医学科学的发展来看，保辜制度的提出有其历史必然性。在当时的科学水平条件下，伤后经过若干时日死亡，仅仅依靠尸体外表鉴定，是不可能对损伤行为与死亡结果之间的因果关系做出科学判断的。我国古代没有仅仅凭借司法官吏主观想象定案。而是创设了以法律的形式规定有无因果关系的制度。可以认为，保辜制度是依靠尸体外表鉴定判断死亡原因必不可少的补充手段。也是中国古代慎刑思想在司法鉴定领域的表现之一。另外，保辜制度还具备充分及时保护受害人身体健康权的功能。保辜制度的存在必然会促使加害者千方百计为被害人寻医调治。因为伤害行为及医疗救治行为的最终后果会直接影响对犯罪嫌疑人的罪名确定和处罚轻重。保辜制度在中国存续两千多年，并对中国周边国家的法律制度产生过重要影响。如日本、朝鲜、越南法律都继承和沿袭了这一制度 。

三、唐朝司法鉴定制度述评

（一）、司法鉴定受到统治者的高度重视，鉴定制度一度领先于世界我国古代司法鉴定制度是以法医鉴定制度为核心的。从战国时期开始萌芽，到唐朝已经取得较大发展，宋元时期达到了高峰。明清时期虽有完善和补充，但总体上没有获得根本提高。唐司法鉴定制度是我国古代司法鉴定制度的代表。唐司法鉴定制度主要是针对法医尸体检验，规定了初检、复检和免检的范围与要求；参与鉴定的人员、验尸官的职责和失职时应受的刑罚、验尸文件及其法律效力等。其内容广泛、系统、严密。根据尸体的外表检验下结论，可以作为证据在法律上生效；为此而制定了系统法令保证其施行，这是唐检验制度的特征。其本质就是一个维护尸体外表检验的司法鉴定制度，是一个封建礼教束缚的司法鉴定制度。唐鉴定制度是保证唐、宋封建法典贯彻实施的制度。这一制度的系统形成是由唐律规定检验不实的刑罚起，到第一个尸图在宋代颁布，历经500余年。其逐步严密系统化的过程，就是保证唐、宋封建法典贯彻实施的过程。也是中世纪中国法医学司法鉴定盛行的标志。保证唐、宋封建法典贯彻实施，保证医学检验的顺利进行并促其质量提高，最终又导致世界第一部系统司法鉴定著作在中国诞生，是唐、宋鉴定制度的三大主要成就，在古代司法鉴定发展史上具有重要历史意义。当时的欧洲还处在宗教统治的黑暗时代，没有一个国家能够建立像中国那样系统严密的鉴定制度。唐鉴定制度是中世纪世界上最先进的司法鉴定制度。是古代司法官吏在长期司法实践中重视诉讼证据的科学的结晶。（二）、司法鉴定内容直接写入法律法律实践的需要是司法鉴定发展的第一原动力。可以认为在一个不重视法制的社会，司法鉴定制度和科技是不可能获得明显发展的。而不同时代的法律有着自身与众不同的时代特色，其相应的司法鉴定内容也有鲜明的时代特点。法律的规定直接决定了司法鉴定的具体内容与工作对象。唐朝，很多礼的内容直接反映在唐律中，便也出现了唐朝特有的司法鉴定内容。如对于妊娠是否发生在父母丧期内的鉴定便是典型例证。在唐律中直接规定了不同类型和程度的损伤应分别处以何种刑罚。损伤鉴定标准直接以法律的形式颁布。笔者认为，司法鉴定内容和标准写入法律具有两面性，在司法鉴定制度发展前期，这样做会有利于保障鉴定活动的顺利进行，促进鉴定制度和鉴定科技的发展。随着社会的发展，作为鉴定基础的医学等关于自然科学技术获得较快发展，犯罪的类型和手法也在发生明显变化。而法律具有相对稳定性，鉴定技术需要不断更新进步才能适应形势的发展。如果过度把司法鉴定内容和技术标准固化则会束缚鉴定制度和科技的发展。这一点可以从一个方面解释，我国古代司法鉴定制度曾经领先于世界，而到了近现代却远远落后于西方国家的现象。（三）、保辜制度对当前司法鉴定工作的借鉴意义有学者认为，随着司法鉴定科学技术发展， 一旦打破外表检查的框子，深入研究机体内部的变化，保辜法也就完成了自己的历史任务。 但笔者对此却持不同意见，中国古代的保辜制度对对我国当前刑事司法活动仍然具有很强的指导借鉴意义。至少在以下两方面具有借鉴意义。1.对解决刑事诉讼办案期限与鉴定时机冲突的问题有借鉴意义。根据我国法律规定，刑事诉讼中，在侦查、起诉、审判的任何阶段，以及对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施均有明确的时间规定。为了杜绝超期拘押、超期办案的情形，同时还有一些制度约束。但是在人身伤害类刑事案件中，对伤害的最终后果的鉴定，即法医活体伤势鉴定有鉴定时机的把握问题，有些伤无法在伤后很短时间内作出明确的司法鉴定结论。需要经过一段时间的治疗观察期。如此，便出现了法律规定的办案期限与司法鉴定时机的冲突。而保辜制度可以视为是对最终鉴定伤势后果的一种时间规定。可以解决这方面的问题。笔者提议在修改刑事诉讼法的时候，可以考虑做出类似规定。2.对伤害案件受害人提供及时治疗救护有借鉴意义。根据我国法律规定，在人身伤害案件中，一旦进入刑事诉讼程序，受害人并不作为诉讼主体，重点是强调国家对犯罪行为进行追诉。所以有先刑后民;的原则规定。受害人只能提起附带民事诉讼请求，可以想象的是，即将服刑的犯罪嫌疑人通常并不能给受害人提供充分及时的民事赔偿，更谈不上对伤势的及时医治救护了。而保辜制度却能暂缓追究犯罪嫌疑人的刑事责任，要求犯罪嫌疑人提供及时救治，而且，治疗的后果会影响到对其定罪量刑的轻重。这样可以大大激励犯罪嫌疑人和其家属为受害人提供良好、及时的治疗救护措施。保辜制度中积极救治义务的思想主张与当今刑事和解制度所倡导的思想相通。刑事和解制度的根本在于通过被害人与加害人的和解而解决纠纷。; 加害人对被害人进行治疗赔偿并获得其谅解是刑事和解制度的关键，也是其恢复社会秩序实现公平正义的重要体现。同时，保辜制度这种尊重人特别强调被害生命理心理的恢复、协调社会关系的思想也是当下和谐社会重要内容之一。与当前刑事司法领域所研究的恢复性司法;有异曲同工之妙。