国际商事仲裁临时措施研究

导语一、问题的提出我国的经济飞速发展，伴随着的是国内贸易和国外贸易的数量以及涉及金额都在大幅度的增长，因此随之相关的商事纠纷也就如井喷一般爆发了出来。而仲裁与诉讼机制截然不同，有着替代性的纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution），当事人在程序和实体权利纠纷处理方面均享有完全的意思自治1。因其自身卓越的高效、便捷、一局终裁等特点，也越来越被当事人所接受。伴随着上海自贸区的迅速发展，境内发生的国际商事纠纷也会出现，数量越来越多，要求越来越高的情形。 但是，我国现有制度已经不能十分适应仲裁所需的仲裁制度。除了与国际商事仲裁中共同存在的缺陷外，我国还面临着许多困境，如：仲裁庭缺乏强制权来保护调查取证、无法很好的约束与案件关于的第三人行为等等。为了解决这一系列的问题，仲裁中的临时措施的发展就成了我们继续改进的方面。根据我国新修改的《民诉法》和《仲裁法》，仲裁的双方当事人如果需要申请临时措施，需要通过所在的仲裁委员会提交申请，然后由仲裁委员会提交给法院进行审核、执行。因此、我国对于仲裁中临时措施的内容有着十分严格的司法控制，也就是说，我们的临时措施发布权实际上是归属于法院的。这就会导致各种问题的发生，当事人合意提交的仲裁庭作为案件最有发言权的机构，丧失了其应有的行动力，必须依赖于法院采取行动。另外，法院作为国家司法机关，恰恰又扼杀了仲裁最天然的优点：自主性、灵活性。然后司法系统的权威性又伴随着严格的审查程序，这就必然导致了其很难快速而高效的对当事人提出的临时保全措施给予很快的反应。..........二、研究价值及意义随着社会经济的发展和商事纠纷的增多，同时诉讼程序有着繁琐和冗长的特点，越来越多的当事人愿意选择提交仲裁庭解决纠纷。临时措施又是仲裁庭解决纠纷的一个重要措施，它可以在仲裁前或者仲裁中保护一方当事人不会因为自身地位的不平等，而使权利受到损害，它的重要性也就不言而喻了。我国的仲裁临时措施还处于发展阶段，与国际上的水平还有一定的差距，因此不能很好地保护当事人的权利，同时法院作为一个特殊的主体又很大的干涉了仲裁庭的自治权。我们国家的商事仲裁临时措施的改革也就刻不容缓了。本文通过分析临时措施的含义，同时比对 2021 年新出台的《自贸区仲裁规则》，阐述了笔者自己的观点，希望可以激励仲裁，更多的给予仲裁庭自治的权利，从而可以给我们国家的仲裁规则提出一些提议。 .........三、文献综述国际商事仲裁的基本理论研究国内外有众多学者对此颇有建树。学者的著作论述也有很多。在这一领域，国内比较有权威的学者主要是刘晓红、杨良宜、赵秀文、韩健等，在外国的学者中，这一方面比较有建树的是 Alan Redfren、Martin Hunter、和 Raymond . Werbichi 等。其中刘晓红和袁发强主编的《国际商事仲裁》对我的这篇文章有着很大的指导意义，杨良宜、莫世杰和杨大明著的《仲裁法》上下两册对国际仲裁的发展、延生和创造性意义在整个国际仲裁领域有着很大的影响，赵秀文教授 2021 的《论<纽约公约>裁决在我国的承认与执行》和 2005年的《<纽约公约>与国际商事仲裁协议的效力认定》对该领域的研究和论述对法界有着很大的影响。.........第一章 国际商事仲裁中临时措施理论研究第一节 临时措施的概述在国际商事仲裁中，在仲裁庭作出裁决前，经一方当事人申请，对应机构根据某些特定情形针对一方当事人的财产、纠纷中可能存疑的证据和一方当事人作为或不行为的义务做出的裁定，则被称为国际商事仲裁中的临时措施。临时措施的目的是为了保证国际商事仲裁顺利进行，当事人合法权利不受侵害的一项重要制度，是一项得到全世界广泛关注并都在积极完善的制度。然而，国际商事仲裁的临时措施目前在国际法律事务中还没有一致而权威的定义，在不同的国家有着不同的申请条件、范围、保全方式。 2006 年 , 联合国国际贸易法委员会（ United Nations Commission for International Trade Law，简称 UNCITRAL）在其编制的《示范法》中为临时措施下了一个比较详细的定义，即临时措施是以裁决书为形式的或以另一种形式的任何暂时措施，仲裁庭在发出终局裁决书之前的任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何行为： （1） 在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状； （2） 采取行动防止目前或即将对仲裁程序造成危害或损害的行为； （3） 提供一种财产保全的手段，以保证执行后继续裁决； （4） 保全对解决争端可能具关于联性的重要证据。; 《示范法》的条文中，将临时措施分成了四种类型，其中第一种是仲裁庭在作出裁定之前维持现状或者恢复原状，此种功能也是被广泛认可为临时措施的主要功能之一。对于第二种，仲裁庭可以发布包括紧诉令在内的临时措施，但不得对仲裁程序造成损害;，包括禁止向法院起诉的禁令，还包括广义上的就阻碍仲裁程序的行为所发布的禁令。..........第二节 仲裁中临时措施的渊源临时措施是解决商事纠纷的一项措施，而纠纷的出现当然来着贸易的大量出现。工业革命后的英国，经济水平飞速提高，贸易往来大大增加，从而出现了很多的商事纠纷，尤其是与欧洲其他国家之间的贸易纠纷带来了很多的问题。同时，由于当时最普遍的国际贸易方式就是海运，在此方面出现的问题更加凸显。在这种情况下，英国人为了解决当前面临的困境，在 1889 年颁布了历史上的第一部仲裁法，用于处理日益增多的贸易纠纷，其中以海运纠纷占了很大比重。至今英国的商事仲裁制度建设和商事仲裁纠纷解决能力依然处于世界领先的水平，而国际商事仲裁案件中，海事仲裁的数量也一直占很大一部分。对仲裁的研究，英国仲裁法是一个很重要的部分。 临时措施仅仅是一种具有救济功能的措施，对当事人之间的主要法律关系适用的法律中起到一种调节的功能，体现出一种保护自然正义的精神。在真正意义上的临时措施被提出以前，与此类似的规则多以禁令或者限制令的形式出现。在以前的众多条例中，与国际商事仲裁临时保全最具有联系关系的是英国的冻结禁令。该禁令是来源于英国上诉法院的一个著名判例 MarevaCompagniaNaviera Sa Vs.International Bul Carrier 案，这个判例开创了先河。虽然当时的英国法律规定，法院在适当的条件下，可以发布中间禁令，但是在原告胜诉之前，当时的英国法律界有一个共识，不能对被告的财产进行扣押或者采取冻结等手段。正是这个案例的产生，使得原告可以在诉讼的最终判决做出之前，法院发布关于财产的禁止规定。所以禁令制度得以发展为临时措施，对民事保全制度的完善和仲裁规则的发展由于极其深远的意义。 .........第三章 我国仲裁临时措施相关制度的研究......18第一节 浅析我国仲裁临时措施的现状.........18第二节 上海自贸区的创造性新规定.....19一、 规则的适用范围广泛......20二、 完善临时措施制度..........21三、 增加了设立紧急仲裁庭..........23第四章国际仲裁中事务操作的困境和提议..........25第一节、实务操作的困境...........25一、 当事人的意思自治权利缺乏保护..........25二、 仲裁流程趋向诉讼化......25三、 与国际通行仲裁规则存在差距..........26第二节我国对于临时措施的提议.......26第四章国际仲裁中事务操作的困境和提议第一节、实务操作的困境仲裁制度作为一种替代性纠纷解决机制，其本质特征在于贯穿了当事人意思自治原则，这也是仲裁制度与诉讼制度最大的区别之处，在诉讼程序中虽然也能体现当事人意思自治，例如权利的放弃，但是对于诉讼程序，当事人无法体现当事人意思自治，而在仲裁程序中，当事人可以选择仲裁庭组成人员，也可由由自己选择仲裁庭适用的仲裁规则。只有尊重当事人的意思自治，才能保证仲裁各项制度的优势得以发挥，体现仲裁作为一种与众不同的纠纷解决机制所具有的价值。但我国现行商事仲裁制度对于当事人意思自治的尊重和保障有很多欠缺之处，例如，设置仲裁员名册限制了当事人选择仲裁员的自由。我国国内的仲裁制度对于当事人的自由选择权没有实现充分的保障，而当事人自由选择权在国际商事仲裁的通行规则中得到了充分的保障，我国仲裁制度在这一方面尚不能跟上国际商事仲裁规则的发展趋势。仲裁的诉讼化是指过多的将法庭审判的内容在加入了仲裁程序，使得仲裁在程序运作上与诉讼不分伯仲，使得仲裁庭俨然变成了小法庭;，丧失了仲裁作为一种独立的纠纷解决机制的价值。这种现象导致仲裁程序丧失了其灵活性，显得过于严苛，不能充分发挥当事人意思自治。仲裁的诉讼化主要表现为在仲裁程序中直接引入大量诉讼规则。就我国目前关于仲裁程序的规定来看，其几乎完全照搬民事诉讼一审程序，将仲裁程序分为案件的受理、仲裁庭的组成、仲裁审理、作出裁决、裁决的执行，几乎就是第一审普通程序的翻版，只是在人员配置及其他细节上与民事诉讼有所不同。........结语国际仲裁在解决国际商事纠纷中扮演者重要的角色，快速、便捷、专业的特点适应了目前商事纠纷解决的需要。临时措施作为国际仲裁中的一项重要制度，可以有效的帮助一方当事人在仲裁前、仲裁中防止自身合法权利受到对方的侵害，在国际商事纠纷的处理中被广泛的适用和认可，其重要性不言而喻。虽然我国在临时措施的规则上，还存在着很多的不足与缺失，比如对于临时措施发布权的问题，但随着《民诉法》的修改和《自贸区仲裁规则》的出台，表明我国越来越重视仲裁制度，越来越关注临时措施制度。尤其是《自贸区仲裁规则》的制定，起到了先试先行的作用，为我国的仲裁制度改革和发展提供了一个好的模板。《自贸区仲裁规则》中创造性地的设计了规则适用的连接点，使该规则有了被国际商事纠纷广泛适用的可能性，同时紧急仲裁庭的设计也顺应了国际社会大环境的潮流，完善了我国对于仲裁的相关立法。一系列的规范性立法行为填补了原先上海市二中院的立法空白，使苍白无力的规制有了可操作性，进一步提高了我国在国际仲裁中的地位。 虽然，在仲裁方面上述规则的制定有了很大的进步，但仍然还有很大的不足，为了响应我党在十八届四中全会上全面推进依法治国;的号召，应该进一步加快合理立法的步伐，继续推动仲裁、激励仲裁，使我国也可以成为国际商事仲裁中的强者。.........参考文献(略)