我国非商业模式自助游民事责任研究

1 引 言

1.1研究目的及意义

目前，我国的非商业模式自助游存在着许多安全隐患。由驴友在网上发帖召集起来的自助游活动，组织者是否具有专业的素质，是否能够预见可能发生的风险，能否应对突发的意外情况等都是不确定的，一旦发生事故往往难以有效的自救和救援。自助游的参与者风险防范意识十分薄弱，在进行户外旅游时投保观念很淡薄。因此，一旦发生意外事故，受到损害的参与者与自助游的发起者之间极易产生纠纷。笔者发现，目前我国还没有专门针对这个问题的法律规定，可依据的法律条文较少，非商业模式自助游法学理论研究也很薄弱，专业人才也十分稀缺。法律的发展速度落后与户外自助游的发展速度，对于因自助游引发的民事纠纷缺乏明确的法律进行规范调整。由于我国立法者没有认识到非商业模式自助游中各参与人责任分担的重要性，或者虽认识到也未做深入的研究，只是笼统地、概括地提出问题、设想，故而我国非商业模式自助旅游纠纷民事法律责任存在了大量的空白。因此，本文的研究目的在于：通过对我国非商业模式自助游的发展现状进行分析，看到我国存在的问题与不足，借鉴外国的先进经验，提出一些完善的提议，希望能够使得自助游者的权利义务早日明确，责任承担上有所依据，能够对非商业模式自助游的纠纷解决起到一些积极的作用。首先，本文具有理论意义。首先，本文的完成充实了我国非商业模式自助游的研究，有利于对于组织者应负义务及参与者应负义务的认定，有利于健全我国非商业模式自助游民事责任的分配与承担。这篇论文可当作我国非商业模式自助旅游纠纷法律责任的理论基础，希望能够为今后制定相关法律时提供一些有用的信息，当解决自助游纠纷时能够有理论上的根据，进而能够全面深入的保护好自助游者的人身财产利益。其次，完备旅游立法，填补立法缺陷，对我国非商业模式自助旅游纠纷法律责任机制的立法提出了理论依据，有利于立法者在归纳整理当前法律法规的基础上，进一步明确关于自助旅游纠纷的法律规定，使其适应目前的形式，更好的调整自助游者之间的关系。

1.2国内外研究现状

相比于我国，其他国家对自助游的研究已经有一段时间了，研究范围比较广范，不仅包括了自助游本身的成长过程，还包括了随之发展起来的相关行业和一些安全保障与防范体系，保证自助游者得到最大限度的安全保护。旅游业发达的国家对于自助游的研究远远早于我国。从世界范围来看，大力发展旅游业的国家没有不制定专项法律来调整旅游业的。例如法国就制订了十分完善的《法国旅游法典》，全法典共分 4 卷,逻辑体系十分严密，分别为旅游活动与旅游职业、旅游业的一般组织、度假费用及旅游业税收，旅游设施及治理。该法典最显著的特点是对旅游业税收、旅游经营活动以及国家旅游促进政策规范的重视。;①譬如日本，其现行的旅游法律法规包括旅游业法、其他调整旅游活动关系的法律以及旅游基本法，其《旅游业法》制定内容详实、种类齐全，涵盖了旅游活动的种类、旅游交易形式、旅游业务、旅游营业部门的设置、达成合同条款的方式以及旅游合同的效力等等。;②西班牙实行中央与地方政府分权治理的体制，其国家立法主要有《旅游餐馆标淮》、《旅行社经营活动的规定》、《开展私营旅游导游活动的规定》等，其各自治区根据当地自身的特点及需求制定一些相关的法律。;③德国主要是适用民法调整旅游活动，而南斯拉夫就是把旅游关系规定在债权关系中。除此之外，英、美、法、瑞士、菲律宾、埃及等这些国家也都颁布了专门的法律来规范旅游市场。虽然不是所有国家都进行了专门的立法，但是不例外的都对旅游活动进行了特殊的规定，以便进行调整和管理。

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2 我国非商业模式自助游民事责任概述

2.1 我国非商业模式自助游概述

自助游，就是一种自己召集人员、自己设计路线、自我制约的由旅游者自主参与的旅游活动。从现有的学术著述来看，对于自助游的概念并没有一个绝对的界定。有学者认为自助游是一种旅游者按照自己的意愿自主安排行程,以‘张扬个性、亲近自然、放松身心为目的,注重体验和休闲且没有全程领队或导游介入其中的参与性很强的旅游方式;；①也有学者认为自助旅游应该是指旅游者自己组织、自己实施旅游计划的行为；②还有的学者认为自助旅游一般认为是指游客根据自己掌握的旅游目的地的知识，独自选择旅游线路而进行的一种旅游活动。;③虽然不同的学者对自助游做出了不同的定义，但是不难看出他们都将自主性作为自助游最核心的行为特征。传统的旅游都是由旅行社提前规定好费用和安排好路线和行程，而自助游则是由旅游者自主制定旅行计划,自由选择旅行路线,自发组织旅行团队,自行编制旅行预算。商业模式的自助游是由一些社会团体组织起来的自助游形式，一般参与者与组织者之间是明确的合同的关系。商业模式的自助游组织者一般会收取一定的费用，除了活动中所需公共花费之外，组织者还会获得一定的利益。因此商业模式自助游具有一定的营利性，且组织者明确，具有一定的专业素养，产生法律纠纷后权利义务关系比较明确，可以通过签订的合同进行调整，容易得到解决，所以本文不予研究。

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2.2 我国非商业模式自助游民事责任概述

学术界对于我国非商业模式自助游民事责任的性质一直存有争议。理论界有肯定说（契约关系说）和否定说（情谊关系说）两种观点。一种认为非商业模式自助游应适用违约责任，另一种则认为应该适用侵权责任。肯定说认为自助游表现为契约行为、民事合伙行为，是属于法律行为的，组织者应承担违约责任。学者认为,自助游的发起过程构成了一个完整的口头合同,其包括要约邀请、要约与承诺等一系列合同签订所必需的过程,是所有自助游参与者意思表示一致而成立的法律行为。;①有的学者认为，自助游发起者的发起行为，其活动方案的发布针对的是不特定人群，属于要约邀请，驴友表示愿意参加的行为视为要约，发起者同意并通知具体活动步骤的行为则视为承诺，由此达成民事合同。;①有学者认为，自助游发起者的发起行为，是一种无偿要约，其他驴友响应并按照约定时间地点参加活动的行为可视为对该要约的承诺，在自助游发起者和参与者之间形成了一个无名合同，具体到合同内容，可认定为无偿委任合同。;②还有的学者认为，驴友自行发起的 AA 制自助游实质上是一种临时的民事合伙行为，驴友共同出资、共同旅行、共担风险、共享收益，无论驴头驴友，彼此之间均为合伙关系，自助游的参与者是为了共同的旅游利益而聚集到一起进行的民事法律活动。;③契约关系说的理论基础在于当事人之间达成合意;，即都表明了愿意受到法律的制约。在非商业模式自助游活动中，组织者在网络上发出信息召集驴友同游，以他的这种行为发出了要约，表明他愿意受到此行为的制约；参与者回帖表示要参加活动就受约束，此行为接收了要约，是对合同要约做出了承诺。他们的行为符合了成立合同的要约邀请、要约、承诺三个必须要素，合同成立，在组织者与参与者按照约定时间和地点汇合后合同生效，双方的合同关系确立。双方需要按照约定履行自己的权利义务，若发生意外事件导致参与者伤亡，受害人可根据合同规定来认定组织者是否应承担违约责任。

3 国外非商业模式自助游民事责任认定及启示..... 10

3.1 国外非商业模式自助游民事责任的认定.......... 10

3.1.1 安全注意义务..... .......10

3.1.2 自愿冒险原则.....11

3.2 国外先进经验对我国的启示...... 12

4 我国非商业模式自助游民事责任认定的现状与缺陷......13

4.1我国非商业模式自助游民事责任认定的现状..... ..13

4.2我国非商业模式自助游民事责任认定的缺陷...... ........14

5 我国非商业模式自助游民事责任认定的完善....18

5.1 在《旅游法》中明确界定非商业模式自助游的法律属性........18

5.2 明确非商业模式自助游者之间的权利与义务........20

5.2.1 明确组织者的安全保障义务..........21

5.2.2 明确参与者的相互救助义务..........21

5.3 明确非商业模式自助游侵权责任的过错责任原则......22

5.4 明确自冒风险原则在非商业模式自助游侵权责任中的效力....23

5 我国非商业模式自助游民事责任的完善

自助旅游虽魅力无限，然而风险也无处不在。仅 2009 年，国内有报告的山难遇难人数就达到 44 人之多;①，因自助游而引起的伤亡事件更是呈快速上升的趋势，这还只是在非商业模式自助游中的数字。一旦发生意外险情致使有人伤亡的，谁应该为伤亡者家属承担责任，如何确定同行的驴友应承担责任，都是急需解决的问题。法院对类似案件做出的不同判决结果又使得这些问题的答案并不明朗。这种种现实情况都给非商业模式自助游的发展带来消极的影响。因此，完善我国非商业模式自助游民事责任认定已经十分必要。具体体现在以下几个方面：

第一，我国相关法律体系不健全，旅游法中没有对自助游的规定。现在主要是以《侵权责任法》《旅游法》等作为为主要的调整非商业模式自助游民事责任的法律规范，但是对于因自助游而引起的法律纠纷问题，这些法律中的相关规定还不能够完全进行调整和解决，并且关于非商业模式自助游民事责任的规定稀疏零散，致使法院审理案件时无法可依，遇到自助游民事纠纷案件，无法依法审理，导致案件审理耗时费力，且不能使案件当事人信服。

第二，完善我国非商业模式自助游中民事责任认定是自助游不断发展的必然趋势。最近十几年来，随着人们生活观念的不断转变，人们尤其是年轻人渐渐摒弃了传统上的旅游方式，转而选择了自助游这种自由灵活的出游方式，而且逐渐风靡一时。随着自助游的兴起，因其产生的纠纷也层出不穷，类似于深圳驴友意外身亡案;的案件屡见不鲜，因而，迫切需要政府、立法机关、司法机关采取措施，及时解决不断出现的各类问题，尽快完善我国自助游中民事责任承担，这是由我国社会现实需要决定的。

结 论

综上所述，对于刚刚流行起来的旅游活动，非商业模式自助游还是一种不够完善的旅游形式，相关的法律没有明确规定，对于非商业模式自助游的情谊行为的界定、民事责任责任承担与分配都存在着争议中。这些问题对其民事责任的研究是十分重要的，我国在立法上存在着许多不足，现实中出现自助游者意外事故后，责任认定和承担都不明确，受害者及其亲属身心都受到极大的打击。因此我们应该及时完善我国的相关立法，明确该活动的民事责任适用侵权责任及过错责任原则，组织者应承担安全保障义务，参与者之间互负救助义务，确定自愿冒险原则的效力，使得非商业模式自助游中的民事责任的认定清晰明确，给自助游爱好者创造出安全的旅游环境。由于非商业模式自助游民事责任所涉及的问题繁杂琐碎，本文仅仅二万多字很难阐述透彻，加之笔者能力有限，本文有诸多不足之处，许多意见和提议只是提出浅显的看法，没有深入研究，不够细致和完善。但是，笔者今后仍然保持不断努力、继续钻研，期望我国法学理论界与实践界对我国非商业模式自助游民事责任的关注与研究能更加深入，也希望各位学界前辈多多指教，指出本文的不足。

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参考文献（略）